已递交上诉状

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上   诉   状

    上诉人（一审原告）：   李---  男
    委托代理人：张-- 男

    被上诉人（一审被告）：中国证券监督管理委员会山东监管局，  住所：山东济南市经七路86号证券大厦13楼

法定代表人  徐  铁  局长

    委托代理人--
    委托代理人--

案由：上诉人因不服历下区人民法院（2010）历行初字第72号行政判决，现提起上诉。

上诉请求：请求二审法院对历下区人民法院（2010）历行初字第72号《行政判决书》依法作出公正改判,支持上诉人作为一审原告的诉讼请求。

理由：

一. 一审法院“查明山东港岳航电集团股份有限公司是代办转让系统挂牌交易的企业，是非上市股份公司。”但该“非上市股份公司”是非沪深主板上市股份公司不是不上市公司，也不是未上市公司，他们是上市公司。

1.代办转让系统是合法的“证券交易场所”

1993年4月22日国务院第112号令颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第八十一条（第十六项）“证券交易场所”是指经批准设立的、进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。代办转让系统就是“证券交易报价系统”。２００３年２月１日起施行《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》认定：“本规定所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。”这里,最高人民法院讲的“证券公司代办股份转让市场”就是指2001年7月16日开张的证券公司代办股份转让系统。

2006年9月15日，中国证券业协会在“关于防范非法证券活动的风险提示公告”中对三板市场的性质依法认定：“现阶段，我国合法的证券交易场所是上海证券交易所、深圳证券交易所和证券公司代办股份转让系统，投资者应在上述场所进行证券投资”。

2007年2月2日证监会负责人就《国务院国办公厅发关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》有关问题答中国政府网问（证据1）时，又非常明确界定：“现阶段我国合法的证券交易场所是上海证券交易所、深圳证券交易所以及证券公司代办股份转让系统，投资者应在上述场所进行证券投资”。

接着,2008年1月7日被上诉人山东证监局发文,关于“山东证监局关于防范非法发行股票和非法经营证券期货业务活动的风险提示公告”（证据2）明确指出“现阶段，我国合法的证券交易场所是上海证券交易所、深圳证券交易所和证券公司代办股份转让系统，投资者应在上述场所进行证券投资”。

从以上法规及证监机构包括被上诉人的文件均无一例外,高度一致,明确规定“代办转让系统”是我国仅有三个合法的“证券交易场所”之一,而且还循循引导“投资者应在上述场所进行证券投资”。

至此，上至中国证监下至证监会派出的执法监管权延伸至各地区的监管局均己确认，我国资本市场现有三个合法的证券交易场所：上海证券交易所、深圳证券交易所和证券公司代办股份转让系统。目前还没有第四个证券交易场所。

另外,我们还可以从政府有关部门制定的收费标准可见端倪，国家税务总局向上海证券交易所、深圳证券交易所和证券公司代办股份转让系统收取统一的印花税额，税种统一定名为“证券交易印花税”（证据3），没有别出心裁另行取名“股份转让印花税”。深圳证券交易所公布的“收费标准”（证据3）中，还向三个市场投资者按成交金额双边收取“证券交易经手费”（证据3），同样没有别出心裁另行取名“证券公司代办股份转让经手费”。

以上均能证明“代办转让系统”是我国合法的“证券交易场所”。

2.“在证券交易场所交易的股份有限公司”是上市公司

依据《股票发行与交易管理暂行条例》（第十三项）明确规定：“上市公司”是指其股票获准在证券交易场所交易的股份有限公司。所以，在代办股份转让系统交易的“港岳1”是国家行政法规规定的“上市公司”

3.港岳又是公司法所称的“上市公司”

公司法第一百二十一条　“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。” 代办转让系统是基于深圳证券交易所交易平台的证券报价系统，自09年7月6日与深交所帐户合并后，使用深交所交易主机，向深交所申请证券代码和证券简称，使用深圳交易所股票帐户（证据4），由深交所监管交易过程并收取过户费（证据3）。并和深市主板，创业板一样由中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司登记结算。这都能证明在代办转让系统交易的“港岳1”（400013）其实就是在深圳证券交易所上市交易的。

4.“非上市公司”是非沪深主板上市股份公司，不是不上市公司

中国证监会文件中虽有“制定有关证券公司为包括退市公司在内的非上市公司转让提供服务的规定，监督管理证券公司代办股份转让的业务活动。”的描述，只是交由证券业协会制定规则,监管证券公司的受托服务行为,证券业协会为行业自律性组织,没有监管市场的资质更没有执法权.

上诉人认为证券协会和证监会文件命名“代办系统交易公司”为“非上市公司”只是沿用了它们转让之前的状态，此“非上市公司”是非沪深主板上市股份公司，不是不上市公司。就像证监会命名的证监会下属部门“非公部”，一般理应为“非公众公司监管部”，结果却是“非上市公众公司监管部”。它不管又为什么设此机构呢？

5.不能拿部门规章对抗法律和国家行政法规。

“非上市公司”的提法来自证监会和证券协会部门规章，不能用来对抗法律效力更高的国家行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》和公司法。所以，在代办转让系统（三板）交易的证券“港岳1”是上市公司。

二.   一审法院认为从《关于印发<派出机构监管工作职责>的通知》看，中国证监会并未授权作为其派出机构的被告履行对代办股份转让系统挂牌交易的非上市企业进行监督管理的职责”。但“非上市公司”是非沪深主板上市股份公司，不是不上市公司，也不是未上市公司，他们是上市公司。而且证监会已经授权派出机构“立案调查辖区内证券期货违法违规事项”并没有区分是不是“上市公司”。



    1. 山东证监局应对上市公司信息披露监管

    前面已经证明，港岳是国家行政法规规定的“上市公司”，根据<派出机构监管工作职责>第二项、上市公司监管工作职责（第二条）负责对辖区内上市公司的定期报告、临时报告等信息披露文件进行事后审阅，保持对披露信息真实性的合理怀疑，并进行持续监管；发现疑点时，对上市公司披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查，完善核查机制。”应对港岳1虚假陈述进行核查或调查。山东证监局2008年4月30日发布的《证券期货市场违法违规行为稽查业务》中也明确说明“根据《证券法》、《股票发行和交易管理暂行条例》、《期货交易管理暂行条例》和《中国证券监督管理委员会证券期货案件调查规程》的有关规定，我局对辖区内证券期货违法违规案件进行立案和调查，并根据中国证监会的指派调查其它证券期货违法违规案件”。所以，《股票发行和交易管理暂行条例》规定的“上市公司”“港岳1”是山东证监局违法违规稽查的对象！

2.辖区有“证券违法违规事项”都是派出机构（证监会山东监管局）的稽查对象。


    根据《派出机构监管工作职责》“七、稽查工作职责：（第一条）立案调查辖区内证券期货违法违规事项（市场操纵案件除外）并报证监会稽查部门备案。”这一条并没有规定只稽查“上市公司”只要（山东）辖区有证券的违法违规事项，都是派出机构（证监会山东监管局）的稽查对象！所以，被告辩称的“港岳1不是上市公司，不属于我局监管范围”是没有事实和法律根据的。证监会主席信箱答复原告要求稽查“港岳1”（证据5）的电子邮件“您所反映的问题属于投诉举报内容，请您尽快按照*****条例向当地证监局*****部门以书面形式提出举报，以使您反映的情况尽快进入我们的调查程序。”（证据6）也能证明对港岳1违法违规稽查是山东证监局稽查职责。

    综上所述，“港岳1”是合法证券交易市场（场所）“上市公司”，原告要求的“对‘港岳1’虚假陈述依法稽查核实”是被告的法定职责。证监会山东监管局是国家证券监督管理部门派出机构，“承担山东辖区（不含青岛）证券市场一线监管职责”（证据7）代办股份转让系统是合法的“证券市场”,被告却对原告举报辖区内的证券违法违规行为拒不受理！对山东地区的非法证券活动,山东证监局发布“了关于防范非法发行股票和非法经营证券期货业务活动的风险提示公告”,予以严厉查处坚决打击,反而对辖区内合法证券市场中的挂牌上市公司不法行为却无动于衷,推卸法定责任,岂有此理？!

原告认为，被上诉人在形式上履行了答复的职责，却没有履行证券法笫七条、笫－百七＋八条、笫－百七＋九条、笫－百八＋条及中国证监会《派出机构监管工作职责》第七条规定的稽查工作职责，特依据行政诉讼法第第五十八条之规定，向贵法院提起上诉，请求依法审理此案，撤销原审判决，并改判被告在一定期限内履行法定职责，对证券公司代办股份转让系统（俗称“三板”）上市公司港岳1虚假陈述违法行为依法稽查核实并作出具体的行政行为。

  此致

      济南市中级人民法院

                               上诉人：
                                   2011年1月1日

附件：

证据1证监会负责人就《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》有关问题答中国政府网问

证据2山东证监局关于防范非法发行股票和非法经营证券期货业务活动的风险提示公告

证据3深圳证券交易所发布的收费（及代收税费）明细表

证据4 原告深圳帐户及深圳帐户下的股票明细“港岳1”

证据5 要求稽查“港岳1”的电子邮件

证据6 证监会主席信箱要求原告去地方证监局举报的答复

证据7  被告“承担山东辖区（不含青岛）证券市场一线监管职责”的答复

上诉状副本1份

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