*ST猴王:近10亿债权化泡影
1994年,*ST猴王(000535)当时的控股股东猴王集团开始涉足股市,到1996年,猴王集团总计动用10亿元巨款,炒股亏损2.896亿元,透支欠债2.24亿元,共计损失5.136亿元。而这10亿元炒股巨资中大部分是占用上市公司资金或利用上市公司进行融资担保。
投资损失及盲目扩张和占用了大量资金。为了满足自己对资金的需求,猴王集团利用大股东的地位,或者直接从股份公司拿钱,或者以股份公司名义贷款而集团拿去用,或者是股份公司为集团提供担保贷款,从*ST猴王调走了大量资金。
猴王集团于2001年2月27日宣告破产。作为猴王集团的第一大债权人,上市公司近10亿元的债权化为乌有。*ST猴王随即被拖入财务困境的深渊,直至今日仍徘徊在退市边缘。
*ST南华:漫漫还款路
截至2002年12月31日,*ST南华(000660)及其子公司被大股东及其他关联公司占用资金共计7.2949亿元,且大部分账龄在2年或3年以上,其中控股公司占用资金竟高达6.09亿元。
此外,截至2003年3月31日,公司对大股东及关联方贷款担保总额也高达4.539亿元,而且全部逾期。
*ST南华由此踏上不归路—————由于流动资金匮乏,财务费用居高不下,公司主业处境艰难。2001至2003年持续亏损,严重资不抵债,面临退市风险。
在一段时间内,大股东并没有按承诺执行还款计划,还款相当缓慢,曾被业内人士戏称为“蜗牛式”还款计划。后大股东通过债务重组一次性归还了2.27亿元,使控股股东及关联方占款减少到5亿元。但要还清全部欠款,难度颇大。
中国嘉陵：以资抵债引争议
截至2001年10月末,中国嘉陵(600877)控股股东的全资子公司嘉陵工业占用上市公司资金共计67210万元,其中应收销货款5815万元,代垫资金25237万元,资金占用费737万元,代理合同11867万元。
截至2002年12月7日,通过现金偿还、以资抵债等方式,嘉陵工业有限公司累计已清偿其欠公司资金70666万元,以重庆普金软件的股权清偿公司资金921.6万元将于2003月11月完成帐务处理,至此,占用资金已全部清偿完毕。
但是有关人士指出,嘉陵工业用以抵偿占用款项的资产实在称不上绩优资产。其中抵走了3.47亿元占用资金,还让公司另掏出5444万现金的嘉陵大厦,在2002年末3个月,公司接手后收益只有80多万元；而由嘉陵工业转让股权过来的普金软件,在2003年上半年收益为-45万元。关联方不顾公司窘境,向公司出售绩差资产,以这样的方式抵偿债务,实在不该。(张喜玉 田露 整理)
三 迂回曲折的清欠：大多数方案只是纸上谈兵
欠债还钱,天经地义。
但在中国资本市场,习惯思维发生了变化———大股东占用上市公司巨额资金不还反而成了天经地义的事情；而作为债权人的诸多上市公司,也对大股东欠款逆来顺受,在讨债方面并不积极。
这就使中国资本市场的“清欠工程”陷入了迷途———尽管监管部门出台各种措施大力清欠,但现实情况是,大股东还款进度好比蜗牛赛跑,数额下降幅度极为有限；个别公司名义上清欠,实际上占用金额却越清越多；此外,新的大股东欠款公司仍然不断浮出水面,屡禁不止。
占款容易还钱难
大股东掏上市公司的钱,就像从左口袋掏到右口袋那么容易,而要其还款,则比二万五千里长征还艰难。
以深圳证监局的调查数据为例,从2001年到2003年连续三年间,深圳辖区上市公司资金被占用总额依次为92亿元、89.57亿元、85.48亿元,呈逐年下降趋势,2002年较上年下降2.6%,到了2003年下降4.6%。尽管是下降,但这下降的速度令人难以苟同。
与此同时,2002年深圳辖区有28家公司、2003年有22家公司的资金被占用,规模还出现了扩大情况。为了逃避信息披露义务和监管部门的监管,一些大股东及其关联方还采用期间占用资金、期末归还的方式,2002年有22家、2003年有16家上市公司被发现存在这类情况。
再看福建证监局提供的相关数据,2001年大股东占用上市公司资金为55283万元,2002年已上升为59289万元。截至2003年12月31日,大股东及其他关联方非经营性占用上市公司资金总额超过110000万元。
同样,山东辖区内上市公司,2002年有40家公司存在资金被大股东及大股东下属单位占用情况,被占总额56.43亿元,比2001年度被占用的45.77亿元增长23.29%。原因就是上市公司对以前年度占用资金清收不力,新的占用又大量增加。
而从个案来看,怪象更是层出不穷。
怪象一,大股东制定出了完善的还款方案,获得了监管部门和新闻舆论的赞同,但执行起来又是另一回事。例如*ST江纸的大股东江西纸业集团,曾于2001年制订出详细的还款方案,但时至今日,江纸集团不仅没有执行原来的清偿方案,而且其对*ST江纸的欠款反而大幅增加。
事实上,诸如江纸这样说一套、做一套的公司还有很多。无怪乎88.80%的投资者认为,上市公司制定的清欠计划仅是纸上谈兵,不具备可操作性。
怪象二,大股东贷款“还债”,最终却由上市公司替大股东归还银行贷款本息。典型案例是*ST中鲁B。去年2月14日,从*ST中鲁B的公告中传递出信息,公司的大股东山东省水产企业集团总公司,分别于2001年12月和2002年6月向银行贷款1.3亿元和1.5亿元,用以归还对上市公司的欠款。但值得关注的是,上述两笔贷款,都由*ST中鲁B以存款质押的方式进行担保,而水产集团在贷款到期之后无力归还,于是银行执行质押合同,*ST中鲁B在银行的存款被用作替大股东归还贷款。
怪象三,索性来个“蜗牛”式还款,能否还清根本没数。这方面,*ST南华就是个典型。
上市公司逆来顺受
我们的调查问卷结果显示,上市公司清欠进展缓慢的原因,主要归结为这样几点：
首先,大股东确实能力有限,缺乏有效资产偿债。如果不分青红皂白地拿资产抵债,可能会进一步拖垮上市公司。福建证监局就表示,清欠的障碍之一就在于部分国有股东自身丧失偿还能力。
其次,上市公司缺乏独立法人意识。
长期以来,上市公司在大股东眼里只是一台任其摆布的“提款机”,根本没有意识到上市公司是一家有主体法人资格的公众公司。更重要的是,上市公司自身也缺乏这种独立法人意识。他们觉得大股东是母公司,自己只是大股东羽翼下的蛋,而不是为实现全体股东利益最大化的独立法人。
在此背景下,上市公司被大股东掠夺资金后,既不会主动清收,更不会拿起法律武器,向大股东的占款行为宣战,或为诉前保全依法冻结大股东资产。
资料显示,目前真正向大股东叫板的公司也就只有春都、白云山等屈指可数的几家。
此外,法律环境尚不健全也是一个重要原因。
有关专家指出,由于缺乏法律监管,多数清欠计划只是纸上谈兵,难以完成。
监管部门“无奈”出招
为提高清欠效率,去年9月,中国证监会、国资委联合制定发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》,就上市公司资金被占现象有针对性地提出了监管意见。
《通知》出台后,一定程度上见效明显。
从浙江证监局提供的数据来看,截至2004年7月底,该辖区63家上市公司除1家外,大股东占用资金问题已基本解决。据悉,《通知》下发后,该局局长王宝桐明确提出,监管工作的重要目标之一是促使2004年底前全部解决大股东占用资金问题。
与此同时,浙江证监局根据各公司的不同情况,采取约见谈话、限期整改、不支持再融资申请、记录诚信档案等多种方式,最大限度督促存在问题的公司予以彻底整改。对于重点公司如浙江广厦,局领导还亲自挂帅进行督办。
而从山东证监局提供的数据中我们发现,至今年6月底,山东辖区内大股东及关联方占用上市公司资金数额为40.23亿元、违规担保余额9.92亿元,同比分别降低了28.82%和34.56%。
再看深圳证监局,在局长张云东的率领下,深圳掀起了一场大规模的清欠风暴。
今年5月,为了切实解决大股东及其关联方占用上市公司资金问题,加大力度敦促有关方面清偿欠款,深圳证监局联合市国资委向有关上市公司、控股股东及其他关联方下发了《关于控股股东及其他关联方占用上市公司资金专项清理工作会议有关事项的紧急通知》,要求资金占用方向该局及国资委提交详细的清偿初步方案。
与此同时,该局还拿出新招,让大股东及其关联方通过公告及新闻舆论监督的方式,公开其还款方案,让这些企业在广大投资者及新闻媒体的共同监督作用下,切实履行还款方案。
该局要求,上市公司董事会要根据清偿方案提供的还款时间表和还款金额,定期公告大股东及关联方还款情况、承诺履行情况和违反承诺的情况,保证广大投资者能详细真实地了解清偿方案的全部内容。对拒不履行还款义务、违反还款承诺的大股东及其他关联方,上市公司应当通过民事诉讼途径,请求法院司法救济。同时,对于其他股东以大股东及其他关联方占用上市公司资金为由进行的民事诉讼活动,上市公司也应积极予以配合和支持。对法院已经判决、暂时执行不到财产的,上市公司在公告该项诉讼的同时公告举报电话,接受广大投资者和社会各界人士对资金占用方隐匿的财产进行举报。
对不切实履行追讨职责的上市公司董事,证监局将向上市公司发出监管意见,建议股东大会免除不履行保护公司利益的董事职务,并支持投资者对不勤勉尽责致使投资者利益受损的董事的诉讼。
张云东强调,将对拒不履行清偿承诺的大股东及关联方采取多种监管措施。他明确表示,支持投资者通过各种方式保护自身的合法权益,对大股东及关联方占用上市公司资金等行为,要敢于利用法律途径来维护自身的合法权益。
相信这种鼓励对清欠工作有推动作用。因为在我们的调查中,93.15%的投资者表示支持莲花味精小股东李凯的*****行为；同时,94.22%的投资者认为法院有必要审理此案。在这种市场理念下,如果能够得到监管部门的配合,我们相信,大股东占用上市公司资金的行为应该能够得到有效的约束。 [研究报告] 关联方占款：现状、成因与对策
现状
大股东及其他关联方占用上市公司资金的现象由来已久、金额巨大。对上市公司2003年年报进行的统计分析表明,近年来,大股东及其他关联方占用上市公司资金的现象基本上没有明显的改观,甚至在某种方面还有变本加厉的迹象。具体表现在以下几个方面：
一是占款金额依然巨大。大股东及其关联方占用上市公司的资金主要体现在“应收账款”与“其他应收款”两个会计科目下。我们以2003年12月31日以前挂牌上市的1257家沪深A股上市公司(剔除已摘牌上市公司及银行、证券、信托类上市公司)为样本进行的统计分析表明,2003年度沪深A股上市公司“其他应收款”总额同比下降了0.5%,“应收账款”总额同比增长了9.08%。由此我们推断,大股东及其他关联方通过非经营方式占用上市公司资金总额的确有所下降。
但另一方面,我们也认为,上市公司大股东及其他关联方通过经营性方式占用的资金可能并没有明显的改观,甚至可能还略有上升。理由是,2003年,我国经济运行好于2002年度,上市公司总体经营业绩也有较好的增长。特别是基础原材料产品供不应求、价格暴涨。相关基础原材料行业上市公司2003年年报数据也表明,这些公司的应收账款大幅下降,甚至不少“陈年烂账”也已于去年一次性收回。照此推理,2003年度上市公司正常的“应收账款”总额,较2002年度理应有所下降。而样本公司的统计结果显示,“应收账款”总额同比增长9.08%。我们认为,大股东及其他关联方,通过为上市公司代销产品等经营性关系,加大对上市公司资金占用是影响因素之一。
二是占款方式更加隐秘。上市公司2003年年报中披露的注册会计师关于关联方占款的“专项审计报告”显示,“预付账款”也是大股东及其他关联方占用上市公司资金的途径之一。通过“预付账款”占用上市公司资金比“其他应收款”、“应收账款”更加隐秘。
据统计,2003年度沪深A股上市公司“预付账款”总额同比增长了30.96%,增幅惊人。我们估计,这其中不能排除有一小部分是因为“大股东及其他关联方”占用上市公司资金方式的变化。
三是占款渠道此消彼长。从以上统计数据我们推断,由于监管部门加大了监管力度,一些上市公司的大股东部分或全部归还了由其本身直接占用的款项,特别是2002年度显示在“其他应收款”科目下的款项,以逃避监管部门的监管与社会公众的监督。而通过其他关联方占用的款项,特别是通过与上市公司有直接的上下游产业链关系的关联方,以“预付账款”方式占用的资金可能还有增加的趋势,形成一种此消彼长的态势。
四是国有控股(绝对或相对控股)上市公司是被占款公司主体。从上市公司2003年年报披露的信息看,关联方占款现象多数发生在国有控股上市公司中。
成因
应该说,大股东及关联方占用上市公司资金现象的成因是多方面的。既有改制方面的原因,也有意识、文化、法治环境等方面的原因。
一是上市公司改制先天不足。
二是股权分置、国有股流动性差。由于我国股权分置的制度安排,国有股只能在场外协议转让,流动性差,再加之我国上市公司派现率普遍较低,国有股东没有其他股权收入来源,在母公司及其他关联方生存困难时,自然首先想到的是侵占上市公司资金。
三是意识方面的原因。国有大股东占有中小股东的利益,在部分国企高管看来是无可厚非的,把“国有资产”凌驾于“法人财产”、“个人财产”之上的意识,不仅在一些人的头脑里仍然存在,而且也体现在他们的工作中。此外,一些地方政府领导也认为,如果占用资金是用来给大股东及其他关联方的下岗职工发放最低生活保障,那就是维护了当地的社会稳定,解决了地方政府的难题。
四是历史方面的原因。尽管说“欠债还钱”是天经地义的事,但“借钱不还”在我国也是有历史的。特别是国有企业之间的“三角债”,曾经是我国国有企业中的一个普遍现象,而“清理三角债”也曾经是我国经济生活中的一件大事。农村妇女熊德明因为敢于向国家总理反映建筑企业拖欠农民工工资问题,获得了“2003CCTV中国经济年度社会公益奖”。由此我们也可以看出,“欠钱不还”既是一个历史问题,也是一个现实问题。它已是我国的一大“社会公害”。
五是法治方面的原因。应该说,大股东及其他关联方占用上市公司资金还算得上是我国近年来的一个“新生事物”。尽管现有法律也可以“应付”此类问题,但操作起来难度较大。特别是如果没有针对主要责任人的刑事和民事处罚条款,法治的效果也要大打折扣。
2003年8月,中国证监会颁布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(以下简称《通知》)规定,非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定,给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的,应负赔偿责任,并由相关部门依法处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪,究竟按什么赔率赔偿,该文并未详细界定。这就使得依法追究相关责任人的刑事责任的可操作性不是很强。《刑法》已有相关条款规定了对挪用公司、企业或者其他单位资金归个人使用的责任人的刑事处罚,但对挪用给其他公司、企业、单位使用的情况并未涉及。这就是说,我们还没有直接的、专门针对大股东及其他关联方占用上市公司资金的刑事处罚条款。我们认为,这也是造成关联方占款屡禁不止、清欠进展迟缓的主要成因之一。
对策
如前所述,大股东及关联方占用上市公司资金现象的成因是多方面的。为此,解决大股东及其他关联方占款问题,是一项复杂的系统工程,需要我们统筹兼顾,多管齐下。
首先是要提高认识,转变观念。由于国有控股上市公司是被占款公司的主体,因此,国有控股上市公司及其大股东的高管层,以及各级国资管理部门的领导们,是解决关联方占款现象的中坚力量,有些时候甚至起着决定性的作用。为此,首先要提高他们的认识,要使他们树立“法人财产意识”、“股东平等意识”和“以全体股东利益为本的意识”。要转变他们头脑中把“国有资产”与“法人财产”、“股东权益”对立起来的观念,以及“平均主义”、“大锅饭”的观念。尤其要解决一些地方政府领导头脑中,占用上市公司资金给下岗职工发放最低生活保障、解决政府难题的观念。只有各级政府部门、国有大股东高管,以及社会各方的思想意识真正提高了、观念真正转变了,才能谈得上想办法、找对策,积极解决占款问题。否则,即使还了旧账,又会欠下新账,形成“改了再犯、犯了再改”、“在这家改了再在那家犯”的恶性循环。
其次是要做到有法可依,违法必究。自2002年以来,中国证监会与国资管理部门在清理关联方欠款问题上下了很大的力气,也确实收到了一定的成效。但我们同时也应该看到,清欠工作进展得并不顺利,清理速度也并不尽如人意。而且一些上市公司的大股东及其他关联方还在“顶风作案”。究其原因,他们更多地是在使用行政手段处理清欠问题。在今天市场经济的环境下,我们认为应更多地依靠法律手段,要将清理大股东及其他关联方欠款纳入法治的轨道。
日前,中国证监会与国务院国资委有关领导明确指出：对于2003年8月28日以后(即《通知》发布以后),违规形成的“侵占”问题,监管部门将依法追究直接责任人的违规责任,公司和其他股东可以通过司法程序提起民事赔偿诉讼。这表明,监管部门也希望依靠法律手段来彻底解决治理关联方占款“顽疾”。如前所述,大股东及其他关联方占用上市公司资金还算得上是我国近年来的一个“新生事物”。但如果没有针对主要责任人的刑事处罚条款,法治的效果将大打折扣。
因此,我们认为,应在《公司法》、《刑法》等相关法律中,增加专门针对关联方占款及其关联交易的界定与处罚条款,特别是要明确针对上市公司及占款方主要负责人的刑事责任。明确中小股东可以依法起诉、要求赔偿的权利。做到有法可依。这不仅有利于中小股东可以依靠法律手段保护自身的权益,也可以提高上市公司及其大股东高管们的法律意识,在关联方占款问题上做到防范于未然。
再次就是要大力推行金融创新。目前,大股东及其他关联方偿债的方式无非有三：一是以现金清偿；二是以资产清偿；三是金融创新。包括“以股抵债”和“公司分立”。对于大多数关联方占款案例来说,大股东及其他关联方基本上没有现金偿还能力；若以实物资产抵债,又涉及对所抵债资产质量优劣的评估问题。沪市就曾经发生过某上市公司大股东抵债土地,在抵债后又被法院查封的事件。因此,以资产抵债不是上佳选择。而以股抵债,最起码可以减少坏账准备金的提取,缩小股本总量,在一定程度上提升每股盈利数值。在关联方占款愈演愈烈、而又无力以现金或优质资产偿还欠款的前提下,“以股抵债”不失为上市公司及广大中小股东的一种“没有选择的选择”。
总之,清理大股东及其他关联方占款是一项复杂的系统工程,需要市场各方积极配合,努力探索。作为中小股东来说,既要积极行动起来、积极参与公司决策,也要充分认识这一问题的复杂性,权衡各种方案的利弊,做到“两害相权取其轻”,最大限度地保护自己的权益。(西南证券研发中心 姜汉)
四、占款问题的根治：不能局限于证券市场本身
对已经发生大股东占款问题的上市公司,清欠之道有哪些呢?
大股东用现金偿还占款,本是最为合情合理。但调查中记者发现,现金还款颇具操作难度。一方面,相当一批大股东及关联方效益低下,根本无力支付现金；另一方面,鉴于大股东与上市公司的关联,如果没有司法介入,寄望大股东主动“完璧归赵”几无可能。不止一位上市公司董秘在接受调查时透露,大股东当初占款时,就根本没想到过要“原物奉还”。
“以资抵债”是眼下使用最多的解决占款办法,但也最为投资者所诟病。本次调查中,有75.11%的投资者对于“以资抵债”不能接受。而记者在走访一些上市公司时也发现,不少抵债进入上市公司的资产主要是难以带来利润和现金流的辅助生产系统、难以套现的土地和房屋、回报较少的股权以及商标等无形资产。占款问题表面上“摆平”了,但上市公司资产质量却因此下降。更有专家指出,以资抵债很可能是另一种变相的关联交易,其主要的问题在于大股东可能操纵中介机构制造非公允价格,最终以虚高价格来冲抵占款。
刚刚推出的“以股抵债”较之“以资抵债”则更为公允透明。但“以股抵债”的关键点在于定价。对于定价的参考依据,目前各方众说纷纭。可以预料的是,如何从市场角度出发,让定价兼顾各方利益,将是“以股抵债”今后能否大范围铺开的核心问题。
通过司法途径强制解决大股东占款问题,也是很多中小投资者真正希望的清欠方式。有投资者在调查中提出,一方面,针对大股东“还款如抽丝”的行径,应对大股东享有上市公司分红送股采取必要限制；另一方面,大股东如无钱偿债,可通过拍卖资产、股权的方法,以拍卖所得现金来抵债。
此外,还有专家在调查中提出,可以尝试通过上市公司分立解决大股东占款问题。所分立的公司,包括全部由债权组成的公司和此外资产的两家公司,其中拥有大股东债权的公司,由大股东全资拥有。
多方把关“堵截”新占款
与清欠相比,如何防止新的占款发生,则是更为深远与复杂的命题。
从记者调查的情况看,目前防止新占款主要是从以下7方面着手：
第一,完善上市公司信息披露制度。本报对证监会驻各地证监局的调查发现,几乎所有的监管部门都认为,强有力的信息披露制度,可以在一定程度上遏制大股东的占款行为。
第二,规范或杜绝大股东与上市公司之间的关联交易。由于种种原因,中国上市公司大都采取资产剥离的方式上市,在上市公司与大股东之间,有着“剪不断、理还乱”的财产关系与利益关系,进而造成关联交易盛行,而大股东借此机侵占上市公司资金的现象比比皆是。
在监管部门此前出台了一系列规范关联交易的措施同时,一些上市公司也已对此作出了积极探索。电广传媒就在推出“以股抵债”方案的同时,为杜绝占款事项继续发生,该公司董事会制定了专门的《关联交易管理办法》,并提请股东大会决议。《办法》从关联方、关联关系、关联交易原则、关联交易审核程序、关联交易审核委员会及其职责、对控股股东的特别限制、法律责任等方面对公司的关联交易行为作了明确而具体的规定。
第三,整体上市。整体上市的最大好处就在于最大限度地消除关联交易。由于相关政策的调整,近几年新上市的公司关联交易的规模与以往相比已经大幅降低。而“武钢模式”、“TCL模式”等金融创新模式的推出,则也为已经上市的公司消除关联交易探索了解决之道。
第四,强化独立董事作用。在电广传媒拟定的《关联交易管理办法》中,该公司计划在董事会下设关联交易审核委员会,对公司发生的关联交易的客观性、公允性进行审核、评价。而关联交易审核委员会由5人组成,其中独立董事不少于3人,并由独立董事担任召集人。公司与大股东发生的交易金额在300万元以上的所有关联交易,应提交关联交易审核委员会审核通过后,方能提交董事会和股东大会进行审议。
第五,加强和完善对上市公司股东行为的监管。从调查情况看,要有效限制控股股东侵占上市公司利益的行为,还必须扩大证券监管部门对控股股东的监管权限。在调查中,不少被调查者呼吁,可以在相关法规中,规定证券监管部门具有对侵占上市公司利益的控股股东进行调查取证的权力,以从制度上对大股东形成实质性约束。
第六,完善股东大会制度。在我们调查的上市公司中,已经有相当一部分增加了董事、监事选举累积投票制度。据了解,在有关部门即将推出的有关股东大会的相关规定中,对于特定事项表决,还要强制启用类别股东大会制度。上述种种,都可以增加中小投资者在上市公司中的“话语权”,进而在一定程度上避免大股东占款情况发生。在调查中,还有专家提出,应考虑在大股东占款达到一定数量时,在股东大会上限制大股东提案和表决权。
第七,强化市场中介的作用。调查显示,大股东占款问题往往都伴随着中介机构造假。由于信息失真,大股东掏空上市公司的行为一般被掩盖起来,最终导致公司行为失控。如果会计师、律师、券商等中介机构能够真正发挥作用,大股东及上市公司隐瞒占款真相的可能性将大大缩小。
既要治标更要治本
在调查过程中,包括上市公司及大股东负责人、监管机构以及有关专家在内的各界人士,不约而同地对记者坦言,占款问题源于证券市场自身的不成熟,而证券市场的种种局限性,又起因于目前市场经济环境的不成熟、不规范。因此,占款问题的根治之道已经不能局限于证券市场本身。
首先,解决“一股独大”。在很多专家看来,完善的股权结构,以及由此形成的权力制衡,可以在相当程度上约束大股东的行为。而解决“一股独大”,则需要国资管理部门的密切配合,一方面要让国有资本从竞争性行业中逐步退出,同时需引进社会保障基金、金融资产管理公司、中外证券投资基金等机构投资者,分散集中的股权。
其次,解决股权分置。很多大股东负责人表示,所持股份的非流通性,在很大程度上限制了企业盘活、整合自身资产的灵活性,如果所持股份可以上市流通,那么有资金需求时,完全可以将股票变现,而不必用占款等违规的方式解决资金缺口。
再者,亟需建立健全社会保障制度。由于很多剥离优良资产后的集团公司仍承担着部分职工的就业、医疗、住房等社会保障责任。因此,如果社会保障制度不到位,作为大股东则有其强烈的占款冲动。一些专家建议,地方政府应尽快健全社会保障制度,以减轻大股东沉重的社会负担,分离企业办社会的职能,彻底解决旧体制遗留下来的包袱问题。
最后,完善法律法规环境。一些法律专家在接受采访时表示,占款问题与立法滞后密切关联。专家建议,在即将修改的《公司法》中,要明确股东知情权、提案权、质询权；把限制关联交易原则写入公司法；建立股东代表诉讼制度。同时,加大占款的违规成本,对于公司财产的保护,应等同于对国有资产的保护。对于大股东占款行为的惩戒,可以考虑在《刑法》中予以体现。
对于司法问题,法律专家建议,最高院应配合相关法律的修订,出台相关的司法解释,使针对大股东占款的诉讼更具操作性。
[专家评论] 根本途径在于利用法律手段
现代公司制度的精髓是独立的法人人格,并在此基础之上构建公司相互之间独立的财产制度和责任制度。尤其在上市公司方面,基于上市公司的公众持股性质,更要求大股东或实际控制人尊重上市公司的的财产权,不得以各种渠道占用资金,从而损害上市公司利益并进而损害中小股东利益。这是公司法精神,更为证券市场法规所确认。但由于客观上改制上市的历史原因和主观上大股东公司伦理的丧失,大股东占款问题成为中国证券市场挥之不去的痼疾,不断困扰着包括监管部门在内的市场各方参与主体,而监管部门则根据不同时期的情形制定了不同的政策来对付这种占款行为。最新的政策是中国证监会和国务院国资委推出的大股东“以股抵债”试点。该试点政策出台后,有人认为,这是金融创新,是解决大股东占款问题的良好途径,是维护中小股东权益的方式之一等等。但我认为,这是法律正义的妥协。监管部门以行政手段解决大股东占款问题的这种良苦用心,其实际效果将导致法律正义的缺损。解决大股东占款问题的根本途径在于利用法律手段,而不是行政手段。
无庸讳言,大股东占款现象有客观上的原因,如改制不彻底导致公司治理结构失当,“一股独大”使得上市公司自身缺乏对大股东占款现象的免疫力；而大股东占款更有其主观上的原因,即公司伦理的缺失,一些控股股东从损害上市公司和社会公众投资者利益的侵占行为中获取不当利益。针对愈演愈烈的占款现象,监管部门为探索有效可行的解决办法进行了多次的努力。“以股抵债”就是在这种背景下出台的。
所谓“以股抵债”,是指上市公司以其控股股东“侵占”的资金作为对价,冲减控股股东持有的上市公司股份,被冲减的股份依法注销。在“以股抵债”方案中,控股股东的侵占行为被解释为过错行为。我们需要追问,控股股东侵占行为是过错行为吗?如果简单以民商法的过错概念来推演,过错是不履行法律义务,即控股股东未履行法律规定的不得侵占上市公司资金义务来看,控股股东的侵占是过错行为。但我认为将其定性为过错行为太轻了,因为法律只是伦理道德的最低界线,控股股东的侵占行为其实是其公司伦理的缺失。我宁愿倾向于从公司伦理去谴责控股股东的侵占行为,而不仅仅定性为过错。因为过错是可补偿的,但伦理的缺失是需要重塑的。因此在这个意义上,将控股股东侵占行为定性为过错,是法律正义的妥协。
从抵债对价来看,“以股抵债”的方案是,在中介机构专业意见的基础上,合理形成以股抵债价格。该方案从“以股抵债”的定价基础推演,认为“以股抵债”不同于上市公司控制权转让或者一般股权转让,应当考虑纠正侵占过错的特殊性,充分体现保护社会公众投资者及其利益相关者合法权益的原则,按照国家有关规定,参考公司经审计的财务会计报告、独立财务顾问报告和“以股抵债”股份估值报告,合理确定价格,最终由股东大会审议批准。但我们应该更深层次的看到,在该定价模式下,控股股东占用的资金转为股票,其实质是控股股东利用其控股地位再次发行股票。而此时控股股东是否具有再次融资的资格条件?换言之,“以股抵债”是否是对证券市场再融资法定条件的悖反?答案是肯定的。所以从该意义上说,“以股抵债”是法律正义的妥协。
再从股份回购角度看,“以股抵债”的结果是控股股东占用的资金转为股票后该部分股票被注销。在此我们需要追问的是,公司法上股份回购制度的设置,是为了公司自身经营的需要,而不是控股股东债务变现的工具。所以,它依然体现了法律正义的妥协。
那么,“以股抵债”所宣示的“三公”原则,充分保护社会公众投资者及其他利益相关者的合法权益等目的,将无法达成。
我们清楚的看到,“以股抵债”是监管部门为了解决缺乏现金清偿能力的控股股东侵占上市公司资金问题所进行的制度设计,以法律正义妥协的代价为控股股东提供了现实的途径。其政策逻辑思维是：控股股东缺乏现金清偿能力无法以现金清偿上市公司债务,如果不以股抵债,上市公司可能将颗粒无收。如果仅从现实状况来分析个案,这也许存在现实的合理性。但其危害在于政策的示范效应。
控股股东占款行为是法律的禁止行为,这在银行、证券等证券、金融法律法规中都可得到证明。但在控股股东不顾法律、法规的禁止规定现实的导致了占款行为的发生的情形下,监管部门却采取金融创新的模式将违法违规行为合理化,牺牲了法律正义,取得了暂时的成果。这等于向控股股东们宣告,可以侵占上市公司的资金,只是其代价是用股权偿还。用更直白的话说,控股股东可以利用其控股的股权第二次融资。其示范效应危害极大。
当然,我们依然看到了监管部门在解决大股东占款问题上的良苦用心。但以行政手段解决大股东占款的局限性是显而易见的。在我国法治经济不断推行的背景下,我们更主张用法律的手段来解决大股东占款问题。这包括行政法律手段和民商事法律手段。从行政法律手段来看,大股东侵占上市公司资金,通常都违反了金融法规,金融监管部门应该进行行政处罚,提高控股股东占款的违法成本,给证券市场好的示范效应。从民商事法律手段看,需要完善公司治理结构,真正使上市公司有自己的意志,有自己的利益和责任,而不依附于控股股东。使上市公司有能力和动机基于自己的利益和责任去处理其与控股股东之间的债权、债务关系,而不是由监管部门以行政手段越俎代庖。(上海交通大学法学院 李明良)
[专家评论] 多途径积极解决资金侵占问题
上市公司资金被侵占的现象依旧较为普遍。那么,如何进一步减少这种现象呢?电广传媒“以股抵债”为我们提供了一个良好的开端。但中国证监会、国务院国资委有关负责人指出：将“通过试点工作总结经验,完善‘以股抵债’规则,使之成为解决历史形成的侵占问题的有效措施之一”。这表明,“以股抵债”并不是探索解决资金侵占问题的惟一措施。我们还可以探索其他的措施,来解决侵占上市公司资金问题。笔者认为,至少也存在通过以下两种解决上市公司资金被侵占问题的途径。
一是通过股权拍卖,让大股东偿还欠款。“以股抵债”的股票回购价格在上市公司和大股东之间产生。股权拍卖价格的形成,会有更多的人参与。大股东所持股权进入拍卖市场后,拍卖所得款项用来偿还对上市公司的欠款。如果大股东不愿意主动进入拍卖市场,上市公司可通过司法途径,在法院支持下拍卖股权。后一种办法带有一定的强制性,但效率相对要高一些,有利于加快解决上市公司资金被侵占的进程。如果出现连续流拍的情形,可以进入“以股抵债”的程序。
二是让大股东通过股权协议转让,偿还对上市公司的欠款。如果大股东在同一时点上,已经找到愿意出比回购价格更高的价格的受让方,那么,上市公司可以尊重大股东的意愿。但这种股权转让,原则上必须要求受让方支付现金,以备大股东偿还对上市公司的欠款。同时,还要求受让方一次性支付现金,以防出现新的资金侵占。
在探索解决历史形成的侵占问题的有效措施的时候,以下几点我们必须予以充分考虑。
首先,可以考虑对侵占上市公司资金的大股东的股权进行冻结。这可以制约上市公司的有关行为。上市公司大股东股权转移前,应先征得上市公司同意,必须有利于解决上市公司资金被侵占问题。上市公司大股东不能把这一问题搁置到死角。如果大股东股权转移方案并不涉及对上市公司的还款,那么,一旦其不成为大股东,上市公司讨债将变得更为困难。因此,不让大股东轻易“开溜”,携款走人,显得十分必要。对此,电广传媒的经验值得借鉴,即：在资金被侵占问题解决之前,上市公司申请冻结大股东的相应股权。上市公司可以对大股东的股权转让等行为,提出自己的意见,供大股东作还款参考。这样,上市公司和投资者,特别是公众投资者的利益将有最大限度的保障。
其次、要拓宽视野,积极探索解决其他关联方侵占上市公司资金的问题。目前,解决大股东欠款问题,我们已经找到突破口。现在的相关探讨,也是围绕大股东持有股权展开的。但上市公司资金被侵占,也有一部分是上市公司大股东的关联方造成的。它们也是上市公司的重要债务人之一。但它们不拥有上市公司股权。那么,它们的欠款问题怎样解决呢?我看,有两个思路可以考虑。一是鼓励其他关联方将侵占资金的债务转移到上市公司大股东处,统一处理。大股东拥有其他关联方股权。大股东如果愿意,也存在一定的合理性。二是让其他关联方拍卖资产,偿还对上市公司的欠款。
最后,要积极解决历史形成的侵占问题,防止消极拖延现象的出现。这对于偿债能力差的债务人来说,尤为重要。侵占资金,是要付出纠错代价的。对偿债能力差的债务人来说,早些解决资金侵占问题,其纠错成本就低一些。由于偿债能力有限,实际上有些债务人恐怕连本金都不能足额偿还,更不要说纠错补偿了。因此,拖欠越久,上市公司和投资者,尤其是公众投资者的损失就越大。对于故意拖欠侵占资金,不积极解决问题的债务人,我们应鼓励上市公司和投资者,尤其是公众投资者通过司法途径,谋求解决。从而把上市公司和投资者,尤其是公众投资者的损失降到最低。(西南证券研发中心 周到)
尽快建立有效的股东代表诉讼制度-—访上海锦天城律师事务所合伙人严义明
记者：目前,大股东占用上市公司资金的情况非常严重,若想彻底解决这一问题,法律的支持不可或缺,但恰恰在这一点上,目前的法律法规似乎难以满足现实需要。
严义明：从现实状况分析,大股东占款主要根源于相当一批上市公司股权结构中“一股独大”的现象。而从《公司法》角度看,公司股东以所持股数参与重大问题表决又是基本规则之一,因此,大股东在上市公司中的“话语权”优势是一个无法回避的现象。而一些大股东恰恰利用这一优势,使其意志替代公司意志,在很多时候,大股东的行为已经超出其维护自身权益的合法性的限度,从而对上市公司及其中小股东的合法权益造成损害。
对于这一问题的解决,《公司法》的现有规定虽然也有所涉及,但并未予以细化,这就给司法实践造成了一定障碍。
记者：从你的角度看,针对上述问题,《公司法》应在哪些方面作出调整?
严义明：简单说,我认为可以在6个方面尝试修改。首先,在《公司法》中要明确股东知情权、提案权、质询权；其次,增加强制性的董事监事选举累积投票制度；第三,对于特定事项表决,应规定类别股东大会制度；第四,把限制关联交易原则写入公司法：第五,建立强制大股东股权回购机制及小股东退出机制；第六,建立股东代表诉讼制度。
记者：你刚才讲到的最后一点———股东代表诉讼制度,近来呼声甚高。考虑到很多上市公司虽然被大股东巨额占款,但由于与大股东的特殊关系,上市公司并不积极通过司法途径维护自身的权益,因此,小股东通过股东代表诉讼制度维护上市公司及自身权益有相当的现实意义。
严义明：大股东利用控制公司的优势,通过损害公司的利益使自己得益,小股东利益也因此受到损害。而公司由于受到大股东的控制,不能提起对控股股东的诉讼。基于以上情况,很多国家为了充分保护股东利益,保持公司内部权利的平衡,相继规定了股东代表诉讼制度。这一制度可谓现代公司法的一项重要内容,是实现股东民事权利,弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段。
对于那些不作为的上市公司而言,长期以来,正是由于股东代表诉讼制度的不完善,致使很大一部分上市公司经营者没能意识到自己必须对上市公司及上市公司的全体股东忠诚,而不是仅仅对上市公司大股东忠诚,也没有认识到自己的违法经营行为可能给自己带来的民事赔偿责任有多大。而股东代表诉讼制度的建立,则可以加强对上市公司经营管理者的监督与制约,成为完善公司治理不可缺少的制度保障。
此外,目前大多数国家均明确规定了可以提起诉讼的股东需要具备的条件。具体而言,主要从股东的持股比例和持股时间两方面来规定。如美国规定,提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。日本采用固定期限限制方法,《日本公司法》第267条第1款规定,提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。
记者：对于一个普通投资者而言,具体应用股东代表诉讼制度的成本是否会过高?
严义明：目前对此类诉讼的费用没有作出特别规定,这就意味着要参照其他案件的诉讼费用收取,这一点的确不太合理,客观上妨碍了股东提起诉讼,阻碍了司法介入。因为,一般案件是按诉讼标的的一定比例收费,而涉及上市公司诉讼的标的一般都很大,一个案件下来可能要上百万甚至上千万的诉讼费用,这要由谁来承担?这样的话,绝大多数流通股股东显然不会来诉讼。而鼓励中小股东提起股东代表诉讼,正是有效防止发生类似情况发生,有效监督上市公司控股股东及其经营者的最为有效的手段。
我建议这方面可以参照日本的操作方式。在日本,认为股东代表诉讼的原告非为自身的直接财产利益而提起诉讼,因此参照非财产类纠纷收取诉讼费用。也就是说,不管诉讼标的多大,诉讼费用都是8200元日币。考虑到中国非财产类纠纷案件的诉讼费大多数为每件人民币50元及我国和日本的经济差异,我觉得中国制定50元人民币的诉讼费用差不多。这样便于通过股东代表诉讼来规范上市公司的经营行为,也能最大程度实现设立这个制度的目的。
记者：上述法律法规一旦得以完善,是否就意味着大股东占款问题的解决将会迈出最坚实的一步。
严义明：当然,但需要强调的是,立法与司法还有一个过程。立法的完善当然会使司法实践得以更顺利地进行,但问题的解决,很多时候还要依靠强有力的司法实践。这既需要地方法院按照现行法律行事,也需要最高法院出台一些司法解释进一步推动。令人高兴的是,去年下半年,最高院制定的关于公司法若干问题的司法解释征求意见稿已经提到了股东代表诉讼问题,如果能在加入诉讼费用等内容并尽快出台,相信会对规范我国的证券市场,规范上市公司及其大股东和经营者的行为,维护上市公司及其中小股东的合法权益有非常重要的意义。客观地讲,包括中国证监会在内的有关监管部门的监管力度不可谓不大,但是包括控股股东侵占上市公司资金的情况却愈演愈烈,已有近半数的上市公司控股股东侵占了上市公司共计超过1000亿元人民币的资金。中国的证券市场已经到了不建立有效的股东代表诉讼制度,不通过建立这样的制度将监管权交给广大人民群众,就不可能真正建立公正的证券市场的时候了。为了维护广大中小股东的合法权益,更为了建立全面的公正和实现社会正义,我再次在此呼吁最高院在对去年的征求意见告作出修改后尽快出台,并在合适的时候将相关内容加入公司法。（袁克成）
