掏空上市公司罪的概念和要件点击量：50 回复数：0
白大官人 发表于 2009-04-29 08:18:21
掏空上市公司罪的概念和构成要件
掏空上市公司罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司实施相应的行为,致使上市公司遭受重大损失的行为。根据刑法修正案的规定,本罪的构成要件如下:
(一)客体
本罪侵犯的客体是国家对上市公司的管理制度和上市公司的财产所有权。其行为的对象是资金、商品、服务或者其他资产,还包括债权、债务、担保等。
(二)客观方面
本罪在客观方面表现为,一是上市公司的董事、监事、高级管理人员、违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司实施相应的行为,致使上市公司遭受重大损失的行为;二是控股股东或者实际控制人指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施掏空上市公司的相关行为。上市公司的董事、监事、高级管理人员在履行职责时,必须为公司的最大利益着想,而不得使自己的利益与其所承担的义务相冲突。根据公司法的规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得作出下列行为:1、挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人;2、将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。3、违背公司章程规定,未经董事会或股东大会批准或授权,以上市公司名义对外提供担保。4、自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。5、除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。6、除依照法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密。7、接受他人与公司交易的佣金归为己有。8、违反对公司忠实义务的其他行为。这里的“利用职务便利”是指,上市公司的董事、监事、高级管理人员利用自己经营、管理公司业务或者财务的条件,如采购、销售商品、签订、履行合同等。这里的“操纵”是指,利用上市公司的名义而行谋取自己利益之实的行为,表面上看是公司行为,但实质是为个人私利服务,以公谋私、化公为私。根据本条规定和现实经济生活中出现的情况,掏空上市公司行为方式包括:
1、无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。现实经济生活中,主要表现为母公司将其所属的上市公司作为提款机,将上市公司融来的大量资金无偿的提走,用于自己生产经营等用途。如福建三农、ST科健、ST嘉瑞、ST兰宝、新太科技等上市公司的大笔资金被其控股股东或其关联公司无偿占用,并以应收款项或者拆借资金等形式出现就是此种行为方式的典型形式。有的上市公司是与关联公司之间进行大量没有实质交易的资金划拨,并最终形成这些关联公司对上市公司资金的占用。有的关联公司利用代销产品,不及时偿还销售款项的方式,导致实际占用经营性资金;等等。这些行为的实质,都是由上市公司无偿提供资金、商品、服务或者其他资产(包括知识产权等无形资产)。这必然使上市公司的生产经营陷入困境:资金紧张导致开工不足、现金流量因应收款项剧增而入不敷出、公司财务风险成倍增加、融资能力受到限制、业务量减少、利润下滑等等。在无偿占用资金情况下,一旦占用资金的单位或者个人陷入经济上的窘境,就会拖垮上市公司。
2、以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的。这一般表现为不公平关联交易。即上市公司在有控制地位的股东滥用表决权或影响力的情况下违背公平原则,侵害上市公司自身及其他利益相关者利益的行为。不公平关联交易行为给控股股东带来的额外利益是以牺牲公司其他中小股东,债权人及公司员工的利益为代价的。“明显不公平的条件”是指,严重背离市场规律,低价出售、高价买进以及高价接受劣质服务等,最终严重损害上市公司的利益,损害中小股东的利益。行为方式主要是,以不合理的低价出售上市公司的产品或提供服务;以不合理的高价收购产品、获得服务或者劣质资产;高息借入款项、低息借出款项等等。这里的“提供”主要是指出售、出租、出借、赠与等行为。在经营中,母公司或其他关联人与公司实际控制人串通,高价向公司供应原材料或以低价购买公司产品在交易中获得超额利润并使公司利益受损;关联人向公司收取过高无形资产使用费,而无偿或低价使用公司无形资产;在无形资产转让中,关联人往往从上市公司攫取高额利润。如夏华电子母公司以26亿元的价格向厦华电子出售“夏华牌”商标。而粤宏远出数千万元巨资购买关联人母公司刚刚注册的两个商标“逸士”与“保得”,暴露公司与关联人之间的串通损害公司利益的用心;重组中将公司的优良资产与其他关联公司的劣质资产置换,或者以高价购买面临破产的关联公司;公司将优良资产低价转让给关联人,或者以高价收购关联人劣质资产;公司与关联人违背对价而建立租赁关系,公司低价将最优质的部分资产租赁给关联人,或者以高价租赁关联人的不良资产;关联人利用公司资金投资,盈利则享有利润分成;亏损则不承担责任;等等。
3、向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。应该说,公司、企业之间正常的资金往来本来是有利于提高企业的资金利用效率和经营利润、降低经营成本的。但前提条件是,对方必须具有相应的清偿能力,否则,资金、商品、服务或者其他资产的提供方就会面临得不到清偿的巨大风险。在掏空上市公司行为中,向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为比较突出,一旦债务人偿还能力低下,债权无法得到清偿,无疑会导致上市公司资产的减少,经营风险的扩大,从而损害上市公司的利益。
4、为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。这是众多掏空上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人在掏空上市公司行为中非常频繁使用的方式,即违规担保(违背公司章程规定,未经董事会或股东大会批准或授权,以上市公司名义对外提供担保)。这里的担保主要是指保证担保、抵押担保、质押担保。担保就意味着有可能承担责任。为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,本身就存在着风险,在债务人无能力清偿债务时,作为担保人的上市公司自然应该承担清偿责任。中国股市上,上市公司高管、控股股东利用职权,为关联企业提供担保致使上市公司资金被银行划扣本金及利息,或面临风险的不在少数。因违规担保而导致上市公司亏损甚至破产的案例确实不少。著名的案例是上市公司猴王股份公司为其母公司猴王集团担保案。猴王股份公司共为其母公司的11亿元的债务提供担保。而公司本身资产总共才9亿元。
5、无正当理由放弃债权、承担债务的。这种掏空行为方式比较直接。行为人为了转嫁风险,将上市公司的利益归为己有,无正当理由就让上市公司来承担某些债务、放弃债权,致使公司资金非正常减少,从而损害中小投资者的利益。如果双方单位是长期合作关系,并且为了上市公司的长远利益而有时放弃债权或者代为承担债务而牺牲短期利益的,不认为构成本罪。
6、采用其他方式损害上市公司利益的。这是一个兜底条款。“其他方式”是指除上述五项行为之外的损害上市公司利益的行为,如以不良资产抵偿占用现金留下的债务。采用以资抵债方式变通解决大股东欠款问题本是好事,但这种偿债方式有很多缺陷,特别是在“一股独大”的间接操纵下极易“变调”。倘若大股东用于抵债的是不良资产、升值预期极差的资产或评估价值虚高的资产,中小股东的权益必被大股东侵占。由于大股东当初占用的大多是现金,以资抵债实际成为情节恶劣的变相“圈钱”。由于经济生活是丰富多彩的,在法律中把经济生活中的各种行为一一加以规定是不太可能的,为了保护广大投资者的利益,有必要加一个兜底的条款。在司法适用中,只要严格把握这个罪的本质特征(第一,本罪的主体是对公司具有支配能力的董事、监事和高级管理人员。第二,违背了对公司的忠实义务。第三,从事了损害公司利益的行为),根据具体情况作出判断和裁量,就不会发生这一规定被滥用的情形。
(三)主体
本罪为特殊主体。能够成为本罪主体的只能是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。上市公司的董事是董事会的组成人员;监事,是监事会的组成人员;高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但以其出资额或者持有股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。......
