上交所上证发[2013]26号《上海证券交易所股票上市规则（2013年修订）》(以下简称“原上市规则”)第十四章第四节重新上市第1款第（五）项，规定退市“公司在申请重新上市前进行重大资产重组且实际控制人发生变更的”，应“符合中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》规定的借壳上市条件”。上交所说法有涉法律地位上的重大差错，事实与理由如下： 一、 “借壳上市”是指上市公司与未上市公司之间依法通过兼并重组，让未上市公司的经营性资产取代上市公司主营资产，同时取得上市公司的控股权，使未上市公司的主体，未经“发新上市(IPO)”审核，由游离资本市场之外的末上市实体成为沪深交易所市场的上市实体。无论原上市公司的名称是否变更，新实体经营性资产和控股股东从此享有交易所市的融资功能、价值发现功能、资源优化配置等上市公司地位所有功能。
由此可见，“借壳上市”有两个主体：一个主体是在沪深交易所市场上市的上市公司，另一个主体是交易所市场外的未上市公司或非上市公司。由此可见，如果两个主体都是上市公司，其发生收购与兼并重组，无所谓借壳；如果两个主体都是非上市公司发生收购与重组，也不能称作“借壳上市”；如果两个主体都是未上市公司，更与借壳上市毫不占边。所以，“借壳上市”概念仅仅适用於其中一个主体是上市公司。
二、2001年至2007年被強制退出沪深交易所上市市场的公司被定称为“终止上市”，挂牌 “证券公司代办转让系统”。这个转让系统无法定监管者，仅由主办券商代为退市股民卖买股份，这个系统没有证券市场最基本的例如优化配置功能、收购与重组功能，也没有可再上市功能。2006年起，退市公司又被定称为“非上市”公司，在实行退市制度十二年后进入“全国中小企业股份转让系统”转让，并纳入了中国证监会监管，这一天起原交易所市场退市公司终于有了法定的监管者。 可见，非上市的退市公司乃历经艰难，绝对不是在交易所市场“借壳上市”的主体。
三、 非上市公众公司的结构治理与经营实体调正根据国家经济发展需求，贯彻落实国务院关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的精神(国发［2013］110号)，理所当然应当遵照中国证监会2014年6月23日颁布的【102号令】《非上市公众公司收购管理办法》和【第103号令】《非上市公众公司重大资产重组管理办法》以及两个管理办法的起草说明等四个文件来执行。要求非上市的退市公司执行沪深交易所市场指定的《上市公司重大资产重组管理办法》，不合适，不妥当，不合理，不合规。
四、 再退一万步讲，即便依照上交所“要求符合中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》规定的借壳上市条件。该管理办法的2008年3月版本，2011年8月修改版本，还有2014年11月最新版本，均无“借売上市”字眼，更无“借壳上市”条件款项。执法能凭职权部门随意解释吗？
五、证监会的2014年第103号令公布的“《非上市公司重大资产重组管理办法》起草说明”文件中，特别作了強调说明：
“从法律属性来说，退市公司属于当然的非上市公众公司，其监管安排应当符合非上市公众公司并购重组的一般规定。“退市公司可能会具有较强的并购重组动机。需要突出强调的是，退市公司重大资产重组与申请重新上市是两个独立的事项。重大资产重组是对公司的资产结构、经营范围等实体变化调整的过程，而重新上市仅是公司满足一定条件可以获得上市资格的一种途径。因此，退市公司实施重大资产重组与申请重新上市并无必然联系”。
上交所的规定与中国证监会的文件说明发生冲突，应该听谁的？
(張工)
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