关于公司担保能力的探讨及应注意问题
--从公司法第六十条第三款说起
叶剑锋
《中华人民共和国公司法》第六十条第三款\"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保\"，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第四条规定\"董事、经理违反公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。\"
对于《公司法》第六十条第三款的规定，很多人有这样几个问题：1、该规定是公司董事、经理的权利限制，是否适用于整个公司，即如果通过公司股东会、董事会的批准,是否可以以公司资产为本公司的股东和其他个人债务提供担保？2、公司的董事、经理是否有权为除本公司股东或个人以外(即其他的公司或非法人企业)的债务提供担保？
一、第一个问题是公司的权利限制问题,首先要明白，公司的权利限制来自几个方面：1.公司作为法人与自然人相比在权利方面就较为局限：很多自然人享有的权利如生命权、健康权、自由权等人身权利公司当然不能享有，其他财产权和一些人格权如名誉权等公司自然享有；2.公司的经营范围限制：公司作为一个经营实体,本身有一定的目的,公司只能在经过审批的公司章程确定的经营范围内从事生产经营活动。3.公司(法人)是法律拟制的，自然应该受法律的限制,对于法律的禁止性规定，公司自然不能从事。《公司法》第六十条第三款，从公司法的立法本意和上下条款来看，该款的本意应该仅是对公司董事、经理个人行为的限制，而不是对公司行为的限制，并且在公司法及担保法的相关法律中，并没有对公司作为担保人的资格问题作出禁止性规定，该款仅是对公司董事经理的权利进行限制，是为了\"保护公司财产安全\"。
国外的立法都没有绝对禁止公司为其股东或个人债务提供担保，如《日本商法典》第二百六十五条规定：\"公司为董事、经理个人债务提供担保，需经过董事会同意\"。对公司担保能力进行限制，是出于现代公司监督的需要。现代公司实行的是\"管理层中心主义\"，公司的管理层拥有很大的权力，管理层（董事、经理）很可能利用公司所赋予其的职权从事各种违法行为。公司法的目的应该是以通过集体意志（公司董事会、股东会）来遏制管理层的意志，保护广大股东和债权人利益。
然而,中国的现有国情是：各种公司（包括上市公司）都不注重内部权利的制约，且对公司的运作模式，如股东会、董事会的召开，监事会的监督等，作用不明显，而工会更是形同虚设，董事长、总经理有着相当大的权利，董事长、总经理作为公司的法定代表人，未经股东会或董事会同意签定担保合同比比皆是。因此，《公司法》第六十条第三款的规定仅是出于保护公司资产的目的而作的对公司法定代表人的限制，并没有深入到公司担保的问题。
由于公司法和担保法等法律法规没有明确禁止公司不得为其股东和其他个人债务提供担保，并且在现实社会中，公司为个人债务作担保也比比皆是，如购房者贷款买房，房地产公司为购房者提供担保，在国内商业银行提供的按揭贷款，几乎都是由房地产公司提供担保。在集团公司中，由于子公司之间的利益互为关联，都是为公司利益服务，因此，互相之间担保也较为频繁，而这种担保也被银行认为是较为安全的担保。如果此种担保被认定为无效，将严重损害整个银行的担保体制。
二、上市公司的担保能力限制问题
上市公司担保方面问题很多。我国的上市公司，有60％－70％是通过改制从大公司或大企业中剥离出来的资产，因此，它与原公司或企业之间，有着天然的\"母子\"关系。这种关系使得\"母子\"之间的相互担保、筹资、关联交易十分普遍。比较典型的是\"福建担保圈\"，截至2000年，在福建共有43家上市公司，在ST中福、ST九州与ST海洋互保链中的企业就有14家，\"ST九州\"成为\"福建担保圈\"中问题最大的上市公司。对于贷款银行来说，不仅收回贷款成大问题，作为贷款担保的资产也开始蒸发。截至２００２年６月底，证监会福州特派办辖区内的２８家上市公司，除福建高速、福建东百、福耀玻璃、福建双菱和宏智科技等５家上市公司外，其他上市公司都有对外担保，占辖区内上市公司总数的８２％。。
2000年6月6日，中国证券管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》对《公司法》第六十条作了扩大解释，第二条规定：\"上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保\"，第五条\"上市公司为他人提供担保必须经过董事会或股东大会批准。董事会应当按照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。\"由于法律法规对公司对外担保并没有相关规定，因此，证监会的上述规定作为部门规章，其法律效力是毋庸置疑的，该规定明确了：在上市公司，不仅公司的董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保，就是上市公司以公司资产为本公司的股东（包括股东的控股子公司、股东的附属企业）和个人债务提供担保也是被禁止的。并且上市公司为他人提供担保必须经过董事会或股东大会批准。
综上，我们可以回答第一个问题：一般情况下，公司经过股东会或董事会决议，可以以公司资产为本公司的股东和其他个人提供担保，因为股东会决议体现了股东的决策权，是公司的意志体现，而董事会决议是在公司授权范围内行使权利，也是公司意志的体现。为了在司法实践中有利于操作，建议《公司法》明确公司担保的程序。而上市公司，则被明确禁止不得以公司资产为公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。
三、《公司法》第六十条第三款可否理解为：董事、经理可以直接以公司资产为公司的股东和个人以外的其他法人（包括公司和其他企业法人）提供担保？本人认为可以，因为如果法律禁止，《公司法》第六十条第三款不应仅表述为\"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保\"而直接表述为：\"公司董事、经理不得以公司资产为他人债务提供担保\"就可以了。不过，由于《担保法解释》第十一条规定：\"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的外，该代表行为有效。\"那么， 公司董事、经理直接以公司资产为公司的股东和个人以外的其他法人（包括公司和其他企业法人）提供担保是否\"超越权限\"呢？由于法律并没有明文规定，则应根据《公司章程》确定公司董事经理的权限，如果公司章程没有规定，则应允许这种担保。公司为了防止在实践中公司的董事经理以其权力为个人谋私利，建议《公司法》明确公司担保的程序，\"董事、经理为除本公司股东和个人以外的其他法人提供担保的权限，应该由公司股东会或董事会通过\"
四、要深入的理解公司法第六十条第三款和《上市公司担保问题的通知》，还要明确如果董事、经理违反了该条款的规定，公司的责任承担问题。依照《担保法解释》第四条\"董事经理违反《公司法》第六十条的规定为公司资产提供担保的，担保合同无效\"，而依《担保法》第五条的规定，\"担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。\"可见《担保法》采取了过错责任原则，如果担保人有能力证明自己没有过错，可不承担责任。然而，依《担保法解释》第四条\"除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。\"可见，《解释》扩大了担保人承担责任的条件：有过错时应承担责任，即使无过错，除债权人知道或者应当知道的外，也应承担连带赔偿责任。
那么，债权人知道或者应该知道什么呢？根据《公司法》，有律师认为：一是债权人知道或者应该知道债务人是担保人的股东，二是债权人知道或者应当知道债务人是公司股东之外的人，三是债权人知道或者应当知道董事、经理无合法授权。根据证监会的《通知》，一是债权人知道或者应当知道上市公司实施对外担保行为程序违法（如未经董事会授权或批准；超越董事会审批权限，未经股东大会授权或批准）二是债权人知道或者应当知道上市公司实施对外担保行违反章程的实体性规定。
五、依据该条款贷款人应注意的法律问题
由于《公司法》第21条及《担保法》相关条款并未对公司担保作出详尽的规定，因此，银行等贷款人在与担保人签定担保合同时，一定要注意如下问题：1、注意担保人的法律性质：明确是一般的有限公司或股份公司还是上市公司2、注意担保人和被担保人的关系。担保人不同的法律性质及在担保人和被担保人不同的关系下，处理方式也不一样。
1、如果担保人是非上市公司，在签订担保合同时，如果被担保人是担保人的股东或者个人，则需要提供股东会决议或董事会决议，并且要该公司提供公司章程，确定股东会和董事会的权限；如果担保人和被担保人不存在上述关系，则要先审核担保人的《公司章程》，公司的董事经理可以直接以公司资产为他人担保（不过谨慎的做法是要通过董事会和股东会决议）。
2、如果担保人是上市公司，则只要被担保人是其股东或股东的控股子公司或控股企业，即使股东会或董事会通过（虽然召开股东大会或董事会讨论担保问题的可能性并不大），该担保都是违反证监会的通知，虽然不会被判决无效，但也要承担相当风险；而如果是董事经理以公司资产为上述公司担保，则会被判决无效（《人民法院案例选》中福实业的判例正说明了这点）。而董事经理要行使上市公司的对外担保权，则需要通过董事会和（或）股东大会的批准。而上市公司董事会享有的对外担保权也不是无限的，依照《通知》，董事会对外担保应\"比照公司章程有关董事会投资权限\"，因此作为贷款人，审查担保人的公司章程，确认公司董事会、董事经理的权限极为重要。
