为闽发证券总裁张晓伟被控操纵证券交易价格等罪的辩护(2010-01-18 10:30:18)标签：刘少雄 律师 张晓伟 刑事辩护 财经 分类：刑事辩护
案情简介：
2004年4月3日，张某某因涉嫌犯合同诈骗罪被深圳市公安局刑事拘留，同年5月31日，其因涉嫌挪用资金罪，由中国证监会福建监管局移交福建省公安厅查办，6月2日，福建省公安厅着手对该案立案侦查，9月28日，张某某被刑事拘留，由深圳公安局移交至福建省公安厅。2004年10月27日，张某某被监视居住，2005年4月22日，张某某因涉嫌挪用资金罪和操纵证券交易价格罪被执行逮捕，羁押于福建省看守所。
继1998年“君安证券之父”张国庆、2000年湖北证券总裁陶树生涉嫌刑事犯罪之后，中国证券行业并没有多长的安宁，时隔不到四年时间，闽发证券“掌门人”张某某被逮捕的消息再次在业内掀起惊涛骇浪，一时间各种报道、传言、议论，像雪片一样铺天盖地的出现。
由于刘少雄律师成功代理过多起涉嫌证券犯罪的刑事案件，有着足够丰富的理论经验和实战辨术以及过人的胆识，这些理由都在昭示着他是这个案子当仁不让的辩护律师。而真正愿意接手此案的原因，在于刘少雄律师愿意为证券业这个年轻的行业，找出其发展的症结。同时，也是履行法律所赋予他作为一个律师的神圣职责。
被告人张某某出生于1954年10月，是我国较早一批的金融方面的硕士研究生。这个学历在当时，真可谓凤毛麟角了。在进闽发证券之前，张某某在武汉证券交易中心出任高层。1997年11月起，转任闽发证券总经理，1998年8月经授权行使董事长职责，2001年开始担任闽发证券公司董事长、总裁、法定代表人。由于他熟知证券，精于专业，并有着远大的抱负，闽发证券在他的带领下，渐渐开始走入快速发展的轨道。
1997年4月，闽发证券在全国率先开通互联网证券经纪业务系统，开创了中国证券电子商务的先河。1999年，张某某就未雨绸缪地将闽发管理总部迁到上海，为闽发从偏居东南一隅的福建走向全国，奠定了坚实的基础。2000年11月，闽发证券由原来的10919万元注册资本增资扩股至8亿元，跻身综合券商之列。在张某某的经营管理下，闽发证券战船披荆斩棘，一路前行，公司不仅在北京、上海、福州、深圳等地拥有30家证券营业部及19个证券服务部，还设立了5个区域性管理总部，证券交易市场占有率连续多年居福建省首位。
那几年，闽发证券在国债回购市场大显身手，一度占据券商国债回购交易量头把交椅，并创造可观利润。2002年闽发证券国债现货交易额1229.14亿元，名列所有券商的第一位(第二名只有770．19亿)，并因此进入全国综合类券商总交易额前十名。
然而世事总难预料，昔日呼风唤雨的证券骄子的惬意生活顷刻间掉进了一个不可预知的未来。2006年4月4日，福建省公安厅以闽发证券及其原董事长、总裁、法定代表人张某某涉嫌挪用资金罪、操纵证券交易价格罪向福建省人民检察院递交了起诉意见书，随附卷宗156册。其后又经过两次补充侦查，在2006年9月，案件终于被重新移送福州市人民检察院。
《起诉书》中指控被告人张某某作为闽发公司的董事长兼总裁，在2000年至2004年间，为了获取公司的不正当利益，先后决定实施操纵“双鹤药业”和“内蒙华电”股票的交易价格，合谋确定操纵的手段和运作模式，组织安排融资和资金调拨，并指控任某某、管某某等操纵证券交易价格，因而是闽发证券操纵证券交易价格犯罪的决策者和指挥者。
《起诉书》中指控被告人张某某于2001年1月15日，在未经闽发公司股东会、董事会、总裁办公会的同意之下，利用职务上的便利，擅自决定挪用闽发公司帐外资金人民币2.9亿给协盛公司使用，并按照协盛公司的指定，分别将款汇至协盛公司等五家由吴某某控制的公司，该五家公司随后将该款汇入闽发公司的验资账户作为协盛公司的增资款，上述挪用的资金至今仍未归还闽发公司。
《起诉书》中还指控被告人于2002年5月24日，在闽发公司经中国证监会批准获得开展受托投资管理业务资格后，主持召开总裁办公会议，研究决定以开展受托投资管理业务名义进行违规融资，并制定出融资任务指标和基准利率，形成文件下达给所属各部门及证券营业部执行。此后，闽发公司即以开展受托投资管理业务为名，通过其下属的证券营业部作为开展该业务的平台，以承诺每年3－9％左右的收益率为诱饵，与不特定社会公众签订委托理财和债券增值等形式的受托投资管理合同，变相吸收公众存款，数额巨大，严重破坏了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。而张某某作为闽发公司非法吸收公众存款的决策者和指挥者，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
《起诉书》中另指控被告人张某某于2003年8月至9月期间，为谋取不正当利益，给其他公司人员以财务，数额较大，被告人张某某系直接负责的主管人员，应当以对公司人员行贿罪追究刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第一百八十二条第一款第（一）、（三）项、第二款、第二百七十二条第一款、第一百七十六条第一、二款、第一百六十四条第一、二款之规定，以操纵证券交易价格罪、挪用资金罪、非法吸收公众存款罪、对公司人员行贿罪向福州市中级人民法院提起公诉。
辩护思路：
因为手上正有一个类似的案子，刘少雄再次遇到此类案子就显得驾轻就熟。延续上次的思路，他认为，非法吸收公众存款罪的客体是侵犯了国家金融管理制度，行为则具体表现为两种情况：不具资格吸存（非法吸收）；具资格非法吸存（变相吸收）；主观方面则表现为故意，以非法牟利为目的。他将它们具体归纳为四种情形：
委托理财资格
行为表现
收益分配
非法吸收公众存款罪
没有
以非法牟利为目的，吸纳资金
付息回报
构成此罪
有
以非法牟利为目的吸纳资金不理财纯融资
付息明显高于市场回报
构成此罪
有
收受委托资金实际理财
赚佣金，付实际经营回报
完全合法，不构成此罪
有
接受委托资金实际理财
付固定汇报
部分违规，但不犯罪
刘少雄觉得，尽管他自己代理的那一个案件尚未结案。可是，德恒证券武汉审理案例也已经说明：在有委托理财资格期间，接收委托资产付固定回报，法院并未定为非法吸收公众存款罪；只是在其委托理财资格被吊销后，其接受委托资产付固定回报的，才构成非法吸收公众存款罪。所以，他的理论是可行的。
而且闽发公司开展的委托资产管理业务，是证券业务中的通行做法，从新刑法1997年颁布以来，全国范围内的券商都在或明或暗地开展“保底委托理财”，但是券商保底委托理财构成“变相非法吸收公众存款罪”的刑事审判却是空白。即使2002年证监会新的试行办法出台，也应允许券商有一个调整期，不能马上就将违反证监会规定的行为上升到处以刑罚的高度，这是严重违反罪行法定原则的。
按照张某某的描述，闽发证券自*****成立至2004年3月，近15年来一直都在开展委托理财业务，手续完备，业务合规，从未被银监机构批评和查处过。他从97年8月至2004年3月负责闽发证券的经营管理中，公司每年盈利都在亿元以上，是一家业务发展迅速，业绩良好的证券公司。福建省金融秩序的主管机关是福建省银行监督管理委员会，该机构从来也没有查处过闽发证券违规理财，也没有在其管辖的范围内出现过因为理财造成严重破坏金融秩序的现象。因此，起诉书所指“闽发证券严重破坏金融秩序”是不符事实的。
有了这些法律和事实的支撑，撇开本案除法律和事实以外因素，刘少雄律师觉得为此案辩护底气十足。但此案最终能获得一个什么样的结果，还得受制于太多的案外因素，因此，怎样排除案外因素的影响也是辩护策略中不可或缺的一点。
辩护词节选：
……
（一）被告人张某某在客观上没有操纵“双鹤药业”和“内蒙华电”两支股票交易价格的行为。
1、闽发证券有限责任公司（以下简称闽发公司）根据被告人张某某的指令“在自己实际控制的帐户之间进行”“双鹤药业”和“内蒙华电”两支股票的交易，并不是刑法意义上的股市庄家为影响证券交易价格的“对倒”或“对冲”行为。绝大多数的情况是，甲股东帐户到期需要及时兑付，而不得不由乙股东帐户的资金去接盘。
具体就本案而言，闽发公司在全国各地多家证券公司的106家证券营业部开设了267个资金帐户，下挂5431个股东帐户，并将资金分别存入上述资金帐户，用于“双鹤药业”股票交易；在全国各地多家证券公司的44家证券营业部开设了152个资金帐户，下挂1583个股东帐户，并将资金分别存入上述资金帐户，用于“内蒙华电”股票交易。而这些资金分成两部分，其中较少部分是闽发公司自有资金，大部分是闽发证券通过国债回购、受托投资管理而融资的资金，融资资金到期必须要及时归还。在“双鹤药业”和“内蒙华电”股票的买卖中，具体负责资金管理的廖某某、马某就分别时刻注意各个营业部将要到期的融资资金，并提前一个星期分别通知任某某和管某某，任某某和管某某再分别在公司实际控制的帐户之间进行“对冲性”交易，即进行“对倒”或称“对敲”。目的是为了调整头寸，即倒仓，以便廖某某和马某分别及时处理，按期归还融资资金。显然，这种“对冲*****易”行为不是刑法意义上的“在自己实际控制的帐户间进行证券交易”行为，因为其目的不是为了影响“双鹤药业”和“内蒙华电”两支股票的交易价格和交易量。
2、闽发公司根据被告人张某某的指令，连续买进和卖出“双鹤药业”和“内蒙华电”两支股票的行为，均属正常的证券投资行为，并非刑法意义上的“连续买卖”、“操纵证券交易价格和交易量”的行为。
闽发公司买进和卖出“双鹤药业”和“内蒙华电”股票，均是根据上述两支股票市场行情的变化来决定的，并没有刻意抬高股价。这一点，从侦查机关2005年11月8日对管某某的讯问笔录就可以看出（见刑事侦查卷第4卷P33），侦查人员问：“在买卖‘内蒙华电’股票过程中，买入、卖出股票的依据？”被告人管某某回答：“买入股票的情况是：手头资金比较充裕时；有笔新融来的资金时；该股下跌，买入股票进行补仓、护盘，防止该股继续下跌。卖出股票的情况是：资金紧张时；某笔融来的资金快到期时，将该资金帐户内的股票卖出。”由此可以证明，闽发公司买进和卖出“双鹤药业”和“内蒙华电”股票，均属正常的证券买卖行为，并没有刑法意义上的“连续买卖”操纵“双鹤药业”和“内蒙华电”股票交易价格和交易量的行为。
3、至于闽发公司在买卖“双鹤药业”和“内蒙华电”股票过程中，持仓比例过大，主要是因为闽发公司在主承销上述两支股票配股工作中，因承销不利而被动买进，市场定性为超比例持仓，是一种正常的业务现象。持仓超过5%而没有公告，也仅仅是违反《证券法》和中国证监会的相关规定，但并不涉嫌犯罪。所以虽然有连续买卖的现象，但不是刑法意义上的操纵证券交易价格和交易量的行为。
……
法庭判决：
2007年9月3日，福州市中级人民法院一本长达91页的《刑事判决书》对本案作出一审判决：被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯挪用资金罪，判有期徒刑九年；犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑四年；犯对公司人员行贿罪，判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币50万元。
一审宣判后，被告人张某某不服该判决，上诉至福建省高级人民法院。2008年7月23日，福建省高级人民法院作出本案终审判决，裁定驳回上诉，维持原判。
这两份厚厚的判决书均未采纳该案单位犯罪的两位辩护律师，以及五位自然人犯罪的八位辩护律师的绝大部分辩护意见（除刘少雄律师关于对张某某涉嫌操纵证券交易价格罪应适用《刑法修正案六》之前的旧刑法的主张得到法庭的采纳外），几乎全部支持了公诉机关的指控。这样的判决结果实在超过当事人和全体辩护律师的预料，暂且不论该案判决的正确与否，但为什么同样的行为却获得截然不同的判决结果，这个问题值得人们深思。
目前，此案当事人仍在通过合法渠道进行不断申诉，我们期望有朝一日当事人能获得公正的审判结果。
