[二].中华人民共和国最高人民法院民事判决书
(1).1999年11月29日，汕头市对外经济律师事务所向香港顾恺仁律师事务所复函：本律师受宏业公司委托，就贵所于1999年11月17日发出律师信所述事项，作出回应如下：1．《不可撤销担保契约》是一无效声明，对宏业公司没有任何法律上的约束力。因为根据中华人民共和国外汇管理条例第二十四条的规定“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准”。而《不可撤销担保契约》正是未经批准。2．本律师建议，由达利丰集团与国华银行自行协商解决其争议。
(2).2000年11月10日，广东中大律师事务所律师温武拥去函国华银行：关于宏业公司没有为达利丰集团向国华银行借款提供担保的事宜。本律师受宏业公司的委托，就题述借款担保一事致函贵行。经查阅宏业公司股东大会和董事会记录，1998年4月17日宏业公司没有召开股东大会和董事会，更没有作出为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元提供担保的决议。根据宏业公司章程第九十四条：“董事会行使下列职权，(八)金额在占当时公司净资产20％范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项”。就是说，宏业公司董事会对担保的批准权限在占公司净资产20％范围内。1998年4月宏业公司的净资产25220．42万元，宏业公司董事会无权对超过公司净资产的担保作出决定，超过公司净资产担保应由股东大会决定。据调查宏业公司的法定代表人蔡承通董事长，其证实从未召开股东大会和召开董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款提供担保。国华银行也从未派人会晤宏业公司董事长蔡承通商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的事宜。宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《汕头宏业(集团)股份有限公司董事会会议决议》给国华银行。而从广东省高级人民法院转来贵行向法院提交的宏业公司《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，经宏业公司董事长蔡承通及董事辨认均表示从未见过上述担保契约和董事会决议。且上述《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，均没有宏业公司董事长和董事签名。因此，上述担保契约和董事会会议决议在法律上是无效的。综上，本律师认为，贵行据上述无效的《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》起诉宏业公司依法不能成立。同时贵行的诉讼行为将对作为上市公司的宏业公司造成商誉的侵害，宏业公司必将用法律武器保护自身的权益。
(3).年12月4日—6日，宏业公司当时董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具经公证的《声明书》，主要内容大同小异：本人自1996年5月至现在为宏业公司董事。1998年4月17日本人没有召集股东大会或董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万元港元及有关费用提供担保。也从未签署过为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元及有关费用提供担保的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》。国华银行也从未派代表同本人商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的有关事宜；宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》给国华银行，为达利丰集团有限公司向其借款提供担保。另外，根据宏业公司章程第九十四条的规定，董事会无权作出为借款31300万港元提供担保的决定。特此声明。其后附有宏业公司2001年2月12日出具的其1998年4月任职董事名单有蔡承通、黄楚文、王邦林、芮奕平、周应齐、李壮科、许俊钊、郑汉钦、陈一风、曹岱、郑志雄共11名。
(4).宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示，这一认定是错误的。1．本案一审后，有相关的刑事司法材料显示本案担保合同系宏业公司原代总经理方泽平与香港达利丰公司总经理陈少英合谋伪造所为，其行为已经涉嫌构成贷款诈骗罪，故担保合同因违法而无效。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十一条的规定，请求将本案移送公安机关先行处理。2．宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》不是宏业公司的真实意思表示，此行为已构成越权行为。公司董事会是公司的意思表示机关，宏业公司董事会从未于1998年4月17日对《不可撤销担保契约》作出董事会决议，本案《宏业公司董事会决议》纯属虚构。因此根据《董事会决议》作出的《不可撤销担保契约》虽加盖了宏业公司公章，也不构成宏业公司的真实意思表示，相反，无论是宏业公司的任何人员加盖了公章，均构成越权行为。3．国华银行对本案担保文件未尽谨慎审查义务，且在接受担保的过程中存在明显过错，应推定为国华银行对本案越权担保行为应当知道，本案担保合同对其不发生法律效力。二、本案原审法院以国华银行向香港破产管理署申报的债权，直接作为本案的主债权予以确认，这一认定是错误的。宏业公司享有主债务人的抗辩权，包括但不限于对债权数额真实性的抗辩。三、原审法院适用法律不当。原审法院认定本案担保合同系真实意思表示，但该对外担保未经国家有关主管部门批准而无效，宏业公司对此担保无效具有全部过错，这一认定适用法律明显不当。国华银行对于担保无效，负有不可推卸的过错。另，宏业公司在本院庭审时，对原审判决中查明的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司(借款人)尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。综上，宏业公司请求：1．本案涉嫌经济犯罪，请求二审法院在查明事实后，撤销一审判决，将本案移送公安机关先行处理。2．本案一审程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，裁定将本案发回重审。3．本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
(5).本院经审理查明：本案一审时，国华银行向原审法院提供了盖有宏业公司印章的该公司1998年4月17日的《董事会会议决议》，宏业公司对该《董事会会议决议》的真实性提出异议，原审法院未予支持。宏业公司上诉时仍对此部分事实提出异议，认为该《董事会会议决议》是虚假的，但现其不否认《董事会会议决议》上所盖公司印章的真实性。宏业公司称其董事会决议均按时间顺序编号，并提供了顺序相连的该公司汕宏董决字[1998]第019号、020号、021号三份《董事会会议决议》，该三份决议形成的时间分别为1998年4月6日、1998年4月21日、1998年8月5日，以证明该公司1998年4月17日根本未召开董事会。宏业公司还提供了当时公司的董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具的经公证的《声明书》，上述董事在《声明书》中均否认在1998年4月17日召开了董事会和出具了该《董事会会议决议》。且根据宏业公司提供的该公司章程第一百一十一条的规定，董事应当在董事会决议上签字，而本案所涉《董事会会议决议》未有任何董事的签字。本院认为，虽然该《董事会会议决议》上宏业公司的印章是真实的，但综合当事人提供的证据材料分析，本院认定宏业公司并未于1998年4月17日召开董事会讨论有关担保事宜，对该份宏业公司《董事会会议决议》所载内容的真实性，本院不予确认。
(6).本院经审理认为：本案为担保合同纠纷，所涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。
(7).但原审法院认定担保契约无效的责任完全由宏业公司和新业公司承担，属于划分责任不当。对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予以支持。原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当，本院应予纠正。根据中华人民共和国民法通则第六十一条第一款、中华人民共和国担保法第五条第二款的规定，宏业公司和新业公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任，但该承诺应认定无效。如上所述，对于造成担保契约无效，宏业公司、新业公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使得债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。新业公司虽然未提起上诉，但根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第三十五条的规定，对于原审判决划分责任不当部分，本院亦应予以纠正。
(8).综上，原审判决除对宏业公司出具的《董事会会议决议》真实性的认定有误外，对其他部分事实的认定清楚，但对于宏业公司及新业公司的责任划分不当，本院予以纠正。另，由于国华银行的合并变更等情况，原国华银行在本案中享有的权利和义务现均由中银香港公司享有及承担。本院根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项、中华人民共和国民法通则[/url]》第六十一条第一款、中华人民共和国担保法第五条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第194条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院(2000)粤法经二初字第5号民事判决；
二、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行(香港)有限公司款项本金港币44082157．07元、美元25771093．15元，利息港币1443383．13元、美元708517．61元，由汕头宏业(集团)股份有限公司对达利丰集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行(香港)有限公司承担赔偿责任。
三、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行(香港)有限公司款项本金港币44082157．07元、美元25771093．15元，利息港币1443383．13元、美元708517．61元，由汕头经济特区新业发展有限公司对达利丰集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行(香港)有限公司承担赔偿责任。
一审案件受理费美元142408．05元，港币227456．98元；二审案件受理费人民币1422277．13元，由中国银行(香港)有限公司承担美元47469．35元，港币75818．99元：人民币474092．38元；汕头宏业(集团)股份有限公司承担美元47469．35元，港币75818．99元、人民币474092．38元；汕头经济特区新业发展有限公司承担美元47469．35元，港币75818．99元、人民币474092．38元；诉讼保全费人民币322828元，由汕头宏业(集团)股份有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司各承担人民币161414元。
本判决为终审判决。
审判长 王 玧
代理审判员 任雪峰
代理审判员 陈纪忠
二0 0四年 七月九日
请大家自己计算一下，根据最高人民法院终审判决，宏业公司实际上只应该承担多少债务？
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（待续)
