山东证监局抗辩原告小李诉讼请求的理由主要有以下三点:
1, 港岳为非上市公司,证监局只管上市公司,不管非上市公司
2, 山东证监局是中国证监会派出机构,没有被授权监管三板市场和挂牌公司
3,原告小李应该提供ipo批文,以证明港岳是经中国证监会审批同意上市的. 是上市公司.
等等
一审原告败诉,败诉并不重要,.以法律为武器,坚守阵地, 战斗每个司法程序,直至问题解决最最要紧!
2月25日上诉法院庭审中,上诉人小李发表了意见,代理人作了补充发言.根据庭中双方发言,整理了答辩意见书,由特快专递按时送达中院
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二审答辩意见书
尊敬的审判长:
尊敬的审判员:
上诉人代理人迈入古稀之年,今天抵达济南车站,坐出租车来中级人民法院的路途中,环视车外景物,情不自禁地惊叹济南的变化,以及变化中闪烁的的巨大进步.习惯的抱残守缺终将被时代的文明发展吐弃.
要感谢贵院,清晨来到贵院还不能进入法院,但入口处的工作人员破例让代理人安检,安排休息座位.令人感动。
审判长主持的庭审充分给予上诉人和被上诉人双方应有的权利,作为上诉人的代理人感到满意,由于年事已高听力迟钝,若庭上有不慎表现,恳请谅解。
下面,上诉人发表二审答辩意见:
本案并不复杂,若有复杂只是某些市场专用名词或专用概念在证券市场中的定义应当依据法律法规规章全面考量,予以必要的澄清与纯洁,撕开迷雾还事物的本来面目。
一、和世界上其他国家的证券市场一样,市场是需要有人监管的,我国证券法笫七条明确作了规定: “国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”。“国务院证券监督管理机构”指的就是中国证监会。
那么“全国证券市场”是怎样组成的呢?
中国证监会又作了回答:“现阶段我国合法的证券交易场所是上海证券交易所、深圳证券交易所以及证券公司代办股份转让系统，投资者应在上述场所进行证券投资” （摘自中国证监会官方网:证监会负责人就《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》有关问题答中国政府网问）。
被上诉人於2008年1月7日公布的“山东证监局关于防范非法发行股票和非法经营证券期货业务活动的风险提示公告”中, 也确认:“现阶段，我国合法的证券交易场所是上海证券交易所、深圳证券交易所和证券公司代办股份转让系统，投资者应在上述场所进行证券投资” (摘自:“山东证监局关于防范非法发行股票和非法经营证券期货业务活动的风险提示公告”二〇〇八年一月七日) 。
“证券公司代办股份转让系统” 设立於2001年7月,是面向公众完全开放的证券交易市场,挂牌的公司都是公开发行了证券,股东人数超过200人的公众股份有限公司。以涉案的“山东港岳航电集团股份有限公司”为例,股东人数就有1.2万人。最高人民法院於2003年1月9日,公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》作出了司法认定：“本规定所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场”。这里,最高人民法院指的“证券公司代办股份转让市场”就是“证券公司代办股份转让系统”,除此没有笫二家。
毫无疑问,证券法笫七条款中的“全国证券市场”,由两所一场组成:即上海证券交易所和深圳证券交易所;还有一个规模较小层次略低的“证券公司代办股份转让系统”市场。
勿容置疑,证券法笫七条款以国家法律条款形式规定了中国证监会,对上述三个市场组成的“全国证券市场”进行集中统一监督管理的职责及义务, 中国证监会没有任何理由可以随心所欲“挑肥弃瘦”。如果有其中一个市场监管缺失, 中国证监会就违法,就应当承担相应法律责任!
法律规定对两所一场组成的“全国证券市场”实行集中统一监管,维护证券市场秩序,保障其合法运行。其依据乃“两所一场”是合法的证券市场,交易的是公开发行了的证券,这些证券是在两所一场挂牌上市公司的公众证券。证监会监管的是证券市场,与两所一场内挂牌上市的公司称呼无关, 例如意思模糊不清、常常被故意延申曲解的“非上市公司”,称呼不重要,只要已被批准挂牌上市,作为市场众多主体一员,当然也是监管对象之一。
二、关于“上市公司”与“非上市公司”之争
用法律规章厘清了“全国证券市场”概念后,我们就能清晰地明了“上市公司”与“非上市公司”名词已被故意曲解,偷梁换柱,强词夺理,掩饰违法。
被上诉人答辩时引用了公司法笫121条款的说明, “本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”。被上诉人据此辩称,只有在两所挂牌才是“上市公司”。查遍公司法并没有出现“非上市公司”字眼。也没有规定在证券公司代办股份转让市场上市交易的公司为非上市公司的定义。
再退一万步讲,既便挂牌企业被上诉人称做“非上市公司”, 也不能改变三个证券交易场所组成了现阶段我国合法的证券市场的客观事实, 表示三个交易市场之间存有层次差别, 并不能作为不履行监管责任的理由。
“全国证券市场”以外还有“未上市公众公司”概念,1995年国务院体改委等“关于加强对未上市的已确认的向社会公开发行股票公司股份管理的通知”指出 （１９９５年４月１２日国家体改委、国务院证券委 体改生［１９９５］４８号）,被上诉人在答辩时究竟是无知还是故意把“非上市公司”概念无限延伸,试图解曲为“不上市公司”,如是故意,实属偷梁换柱,混淆事非。
由上所述,被上诉人在“上市公司”与“非上市公司”名词上无论怎样纠结,都不可抗辩监管证券市场的法定责任。
三、港岳公司是在证券市场挂牌的上市公司
本案港岳公司不在上海证券交易所深圳证券交易所挂牌上市是事实, 在“证券公司代办股份转让市场”挂牌上市同样为不可置疑的客观事实.
1, 深交所会员业务指引来看
“代办股份转让业务
报价转让系统业务模式完善之券商技术系统变更指南 Ver 1.1
股份转让业务运作框架图
确权代码及证券代码申请书（表格下载)
代办股份转让公司的挂牌业务（表格下载）
代办股份转让证券变更业务（业务通知表｜变更通知表）
“代办股份转让信息披露平台”信息披露工作指引
证券公司与深圳证券交易所股份转让系统技术合作协议书
TS-0603-001股份转让系统技术指引
代办股份转让业务联络人及联系电话”
2, “代办股份转让系统”与深圳证券交易所市场使用同一入市帐户
证券市场的任何投资者都可以用深圳证券交易所帐户买卖“代办股份转让系统” 证券,这是客观事实。
3, 被上诉人山东证监局答辩状拿证券协会行业规章否定国家行政法规是不合法的。《立法法》第七十九条规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章”。因此被上诉人拿证券协会发布的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》和证券协会的《股份转让公司信息披露实施细则》对抗国家行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》是无效的。
以上事实均说明代办股份系统是完完全全的深交所系统，所以在代办股份系统上市的“港岳1”就是在深圳证券交易所上市的！当然也是《公司法》第121条规定的“上市公司”。
四、要求上诉人提供证监会批准港岳上市文件作为证据的主张不值一驳
港岳公司(前身为恒通集团)於1991年4月经主管的国务院国家体改委批准合法挂牌上市, 而中国证监会在其上市一年六个月以后,即1992年10月成立, 之后并没有文件要求已上市公司必须再回过头来重新向证监会提出上市申请。2002年9月经中国证篮会批准，依法登陆证券公司代办股份转让市场,证券在这个市场上市交易己有八年之多,现在质疑其上市合法性,被上诉人不是权力傲慢、故意刁难又是什么呢?
五、 受权的山东证监局既监管辖区内证券市场内的各主体活动,又将打击辖区内非法证券活动为已任。
中国证监会为了履行职责,在各地设立了包括北京、天津、山东等在内的三十六个监管局,分布在各省市的证监局是中国证监会有机活体组成部分,是证监会为履行庞大证券市场法定监管职责, 延伸至一线监管,根据执法需要具有独立法人资格。
证监会对派出机构授权不能违反法律规定,只能为了更加忠诚、更加高效、更有力度履行法律责任, 而不可借机随意取向,有选择执法。
1.证监会关于印发《派出机构监管工作职责》的通知（2003年12月5日证监发[2003]86号）“派出机构要切实履行监管职责，做到职责分解到处，任务细化到岗，责任落实到人。同时，要结合辖区市场情况，努力进行监管方式和监管手段上的探索创新，加强与地方政府及有关部门的协作，构建综合监管体系，促进辖区内证券期货市场健康稳定发展。”《派出机构监管工作职责》是对辖区证券市场违法事项的分解细化，其第7条稽查工作职责当然包括辖区证券市场的所有违法事项，被上诉人肆意缩小稽查工作范围是没有法律和事实根据的！被山东证监局答复上诉人举报说“请向证券协会咨询举报”一审却又辩称“统一监管证券市场的是证监会，派出机构只按授权履行职责”，二审却又辩称“非法证券活动归各地人民政府负责”！同一违法事项被被上诉人推给了三个不同的地方，将推诿扯皮表现的淋漓尽致！
港岳1是国家行政法规规定的上市公司，这些股份是合法发行，并在被上诉人辖区证券市场合法上市交易，区别于其他文件所称的“非法发行股票和非法经营证券业务”，被上诉人不履行监管职责完全有违法事实和法律依据。
2.中国证券协会是《证券法》174条规定的行业自律组织，对不属于证券行业的证券市场中交易的股份公司监管不是自律，使用中国证券协会制定的行业规章《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》和《股份转让公司信息披露实施细则》来否定《证券法》第7条“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”违反了《立法法》第七十九条规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”而且，中国证券协会是否有职责也与“山东证监局是否具有对港岳航电的监管职责”没有半点关系！
3.立案稽查核实港岳航电违法事项是被上诉人山东证监局的稽查职责，《派出机构监管工作职责》第七条、稽查工作职责中“（一）立案调查辖区内证券期货违法违规事项（市场操纵案件除外）并报证监会稽查部门备案。”被上诉人接到上诉人举报港岳航电虚假陈述违法后说被上诉人没有要求立案稽查是不符合常理的。更是被上诉人推卸法定职责的又一表现！被上诉人山东证监局在2008年1月7日发布公告（山东证券协会网站，齐鲁晚报等）投资者“可以直接向我局举报”非法发行股票等非法证券活动，“山东证监局举报电话：0531-86106973；传真：0531-86106929；电子邮箱：sdxinfang @csrc.gov.cn。”山东证监局可以接受不在证券市场的非法证券活动举报，却对辖区证券市场上的违法举报拒不受理，这是什么逻辑？！
六, 接受举报，立案稽查辖区内证券违法违规事项是被上诉人山东证监局法定职责，山东证监局以“不归我管”为由拒绝履行职责是不合法的。
1.根据《行政诉讼法》第11条规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”属于行政案件受理范围，被上诉人山东证监局答辩知道上诉人是“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责”却作出“不归我管”的答复拒绝履行法定职责，根据行政诉讼法第五十四条第（三）项“被上告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”
2.派出机构监管工作职责》第七条、稽查工作职责“（一）立案调查辖区内证券期货违法违规事项（市场操纵案件除外）并报证监会稽查部门备案。”港岳1是辖区证券市场交易的国家行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》规定的上市公司，投资者按被上诉人山东证监局公告要求在此投资，投资者权益被侵害山东证监局却说“不归我管”！ 3.虽然上诉人不知被上诉人山东证监局有没有行政处罚权，但被上诉人是中国证监会在山东的派出机构，上诉人按证监会主席信箱要求去证监局举报，被上诉人工作人员孟洁在查看上诉人的电子邮件后收下举报材料。上诉人要求的保护自身权益，对违法行为查处，追回损失是山东证监局稽查工作职责，而处罚恰恰是稽查的处理结果，按照山东证监局发布的《证券期货市场违法违规行为稽查业务》（索引号:40000895X/2008-01952）“我局在调查中发现非我局监管和处理处罚的违法违规事项，向有权机关或部门移送。”即使证监会没有授权山东证监局对上市公司直接行政处罚，山东证监局应该申请证监会对其处罚，定性移送公安机关等办法保护投资者利益，“不归我管”绝对不是履行了职责！
4.上诉人是要求被上诉人山东证监局接受举报，履行法定职责，而不是去山东证监局要*****答复。被上诉人答辩状已经明确，根据《行政诉讼法》第11条规定，“申请行政机关履行保护人身权，财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”属于行政诉讼受理范围。上诉人申请行政机关履行保护自身财产权的法定职责，山东证监局拒绝履行，当然属于立案受理范围。
尊敬的审判长, 尊敬的审判员, 本案涉及一万三千余名投资者的合法利益,保护普通投资者利益制度加强与完善,涉及证券市场执法制度的加强。总之,证券执法工作关系到资本市场的科学发展,市场经济的公平正义和投资者切身利益, 我们期望贵院一定能够作出令人尊敬的努力。成千上万名投资者将感谢您们!
综上所述，被上诉人山东证监局没有履行《派出机构监管工作职责》第七条规定的稽查工作职责，根据行政诉讼法第五十四条第（三）项“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”
此致
济南市中级人民法院
上诉人：
委托代理人：
2011年2月25日
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