博士、法官 曹士兵 国家最高人民法院
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16055 2004-5-16
一、 对公司为股东提供担保的限制——司法与行政监管的不谋而合
2000年6月6日，中国证券管理委员会发布证监公司字[2000]61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》规定，“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”(第2条)，“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”(第5条)。2000年9月29日，最高人民法院第1133次审判委员会通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条规定“董事、经理……以公司资产为本公司股东……提供担保的，担保合同无效。”随后，最高人民法院于2001年11月17日(2000)经终字第186号民事判决对中国福建国际经济技术合作公司(以下简称中福公司)与福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)4210万元借款担保案(以下简称“中福实业公司担保案”)作出终审裁决，裁判“中福实业公司以赵裕昌为首的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。”上述过程可以看出，从行政监管到司法解释到最后落足于司法裁判，有权机关行使权力的方式有别，但在价值取向上却极近相同，一个从监管的角度，一个从司法的角度，两者所传达的共同理念就是在利益衡量上对中小股东权益的保护。
二、问题的提出——上市公司的担保黑幕
公司为股东担保在有限责任公司和股份有限公司中都有发生，但以股份公司尤其是上市公司为甚。“上市公司坐在担保的火山口上”，这是国内较有影响的报纸《环球时报》某期文章的标题。该篇文章提供了一个数字，指出中国1000多家上市公司约超过40%为其大股东提供担保。就个案来说，ST猴王的大股东猴王集团除了长期挪用上市公司十几亿元的资金外，还以ST猴王的名义为自己贷款3.7亿元，担保3亿，最终把ST猴王掏空，并使自己和ST猴王一起走到破产的边缘。中科健公司在2000年到2001年的12个月内累计为他人提供贷款担保24笔，折合人民币6.4亿元。另有部分上市公司为逃避监管，采取迂回担保。2001年12月，上海梅林公司发布公告，为另一家上市公司中华企业提供贷款担保，总额度不高于1亿元人民币，期限1年。同日，中华企业也发布公告，为上海梅林公司的第一大股东提供贷款担保，额度、期限完全相同。上海梅林既避开了有关规定的监管，又通过中华企业这个中介为大股东债务提供了担保。 [1]目前，究竟上市公司为大股东担保的规模有多大，还没有全面统计，但我们可以从另外一个渠道间接接近事实真相。在最高人民法院判决中福实业公司为大股东中福公司的担保无效后，2002年11月29日《财经时报》报道，有关方面惊呼，如果这样的担保全部无效将“危及银行2700亿元信贷资产的安全”，如果这个数字真实的话，我们基本上可以得出的结论是，在我国上市公司为大股东担保的规模之大几近天文数字并已积重难返，意味着上市公司要以自己最好的资产——现金为股东偿还天文数字的债务。那么，这个数字对于上市公司的其他股东(尤其是广大中小股东)和其他债权人(除了因担保受益的银行)来说又意味着什么呢?我们不禁还要问，在这2700亿的天文数字中有多少是银行正常信贷的产物，又有多少是银行违规操作借助大股东的优势地位向上市公司转嫁风险所致?
在一段时间内，关于我国《公司法》的修改引起了社会各界的关注和讨论，讨论涉及到怎样通过立法限制公司“内部人控制”，对公司中小股东权益给予保护。中国证监会首席顾问梁定邦先生呼吁应当“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保” [2]。司法实务界也同样在关注这个问题，但关注的中心是在我国现行法律背景下，如何依法限制公司为大股东提供担保。那么，我国法律中果真没有限制公司为大股东担保的法律规范吗?
三、我国法律的限制——最高人民法院对《公司法》第60条第3款的理解 虽然我国公司法律制度尚处于完备期，但在限制公司为大股东担保上，我国《公司法》还是有规定的，对此，我们不妨回顾一下最高人民法院对“中福实业公司担保案”的审理和判词。
(一)“中福实业公司担保案”基本案情
1996年12月，中福公司与中国工商银行福州市闽都支行(以下简称闽都支行)的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份《还款协议书》，约定：贷款由中福公司分期归还，并提供福建九州集团股份有限公司(以下简称九州公司)和中福实业公司作为承担连带责任的还款保证人。九州公司和中福实业公司负责人均在协议上签名并加盖单位公章。因中福公司、九州公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌一人，所以《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字的均是赵裕昌。中福实业公司属于上市企业，该公司章程第80条规定董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。
1999年12月，闽都支行向法院起诉，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。
(二)最高人民法院的终审判词
最高人民法院裁判认为：《中华人民共和国公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。 《中华人民共和国公司法》第60条第3款已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会此项担保有限制性规定，公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，《中华人民共和国公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定的，任何人均不得以不知法律有此规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。(三)公司为股东担保的法律限制分析 《中华人民共和国公司法》第60条第3款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。这条规定，按照立法上的分类，因采用“不得”字样，属于强制性条款。违反该的法律结果，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中给予了明确回答。该解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。” 《公司法》和司法解释在字面上清楚地针对董事、经理以公司财产提供担保的情形作出表述，而不是指董事、经理以个人财产提供提保。落实到担保合同上，董事、经理以公司资产提供担保所签订的担保合同只能以公司名义签订，担保合同应当加盖公司章。法律关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，针对的正是董事、经理以公司名义为股东担保情形。董事、经理以个人身份提供担保，在担保合同上仅加盖个人名章，那么这种行为只是一般民事行为，公司法对此不作调整。
公司的担保能力与公司章程和法律限制有关。就公司章程而言，如一个公司的章程禁止公司作担保人的话，公司董事和经理都不能获得授权提供担保，公司的担保能力不存在，董事会就不能就担保事项进行决议。法律禁止公司作担保时其结果也一样，公司董事会不得违反法律规定决定以公司作担保人，否则不仅担保无效，而且负有责任的董事还应当向公司承担赔偿责任。我国台湾地区民法规定公司不能作担保人，除非公司能证明被担保的债务与公司有关。我国《公司法》第60条第3款的规定禁止的是特定担保行为，即公司为股东或个人债务提供的担保，在性质上属于立法禁止。该条的立法本意依通说认为系为维护资本确定原则和保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保，可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对保护债权人不利，因此法律上允许债权人对这种行为提起撤销之诉。 [3]根据这一立法本意，《公司法》第60条第3款应当解释为既限制董事、经理的行为，也限制公司法人机关——董事会的行为，因为两者的担保行为最终都落足于“以公司财产为股东担保”，本质上并无区别。
四、限制并非绝对禁止——兼谈证监会61号文与法治原则
我国《公司法》对公司担保的限制属于特定担保的限制，并不禁止公司为其他无关的法人作担保，相对禁止公司担保的国家来说，我国《公司法》的规定比较温和。考察《公司法》第60条第3款的规定可以发现，该法针对公司为股东担保，不涉及公司为非股东法人的担保，也不禁止股东为公司的担保。另外，该法针对公司董事、经理以及公司法人机关——董事会，但并未涉及公司的权力机构——股东大会。因此，如果担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效。理由是：1.法律本身的规定未涉及公司股东大会，因此法律未作禁止的不得扩大理解。2.《公司法》禁止公司为股东担保的立法本意系维护资本确定原则和保护股东和债权人利益。因此，股东大会同意提供担保则不违背股东意志，也就无损于(至少在推理上)股东利益。至于是否损害债权人利益，则属于民法撤销权的范畴，不属于公司法调整范围。3.关联交易在现代公司法中均属于限制之列，但通常允许在得到股东大会同意时，关联交易具有法律效力。如《德国股份法》第293条规定“关联企业合同经股东大会同意方为有效”。公司为股东担保属于关联交易的一种，如果得到股东大会的同意，应当不在禁止之列。当然，由于公司为股东担保属于关联交易，所以，在股东大会表决时，被担保的股东应当回避，不得投票，这属于关联交易表决的惯例，也可以避免公司股东“一股独大”操纵股东大会表决结果。上述“中福实业公司担保案”中的中福实业公司公司章程就明确规定“关联股东无表决权”。
综上，在《担保法》司法解释和“中福实业公司担保案”中，最高人民法院的思路是：在我国《公司法》第60条第3款的法律规定的背景下，公司为股东担保受到法律限制，即公司董事、经理以及公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保。这个思路反映了最高人民法院对《公司法》条文的文义解释，也反映了最高人民法院运用社会学解释方法对《公司法》目的解释的结果——公司法应当保护中小股东和其他债权人的利益，而且这种保护有利于社会正义和效率。从这种角度出发，我们认为证监会61号文第2条有关“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”的规定，在价值取向上与最高人民法院是一致的，表达了行政监管部门反对上市公司为大股东担保的明确态度，表达了对上市公司“内部人控制”的深深忧虑。所缺憾是，该条打击面过宽，波及除大股东之外的其他关联企业，虽然规定中所传达的对上市公司进行规范的迫切性可以理解，但毕竟在我国《公司法》现有的规范中，该条缺乏法律支持。由此，我们不禁想到法治原则。现代法治原则要求“有法必依”，任何人不得豁免法律规范的适用，非经正当程序，任何人不得更改法律和变更法律文义。对照法治原则，证监会61号文第2条有扩大法律限制对象之嫌，因此，在理解上我们宁愿结合该文第5条的内容。第5条规定“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”，该条的内容符合《公司法》的规定，也符合当事人意思自治原则，将该条与第2条结合起来理解，可以起到部分弥补61号文在法律上缺憾的作用，即第2条对担保的广泛限制不能包括第5条的合理情形。
从法治原则出发我们发现，当下一些文章采取偷换概念的方式，将国外法律中关于公司为董事担保的规定与我国《公司法》关于公司为股东担保相提并论， [4]有违法治原则。我们认为，即便国外法律不限制某类担保，也不能得出我国法律限制某类担保是错误的，而在我国法律背景下，依照法治原则的要求，任何人包括法官不能无视制定法的文义，将“股东”强行解释为“董事”，并由此出发认为我国法律的规定是不合时宜的并作出相反的裁判。如果这样，又同时违反了“法可以预见”的另一法治原则，增加法的不确定性，使当事人在法律适用上存在侥幸心理。当然，也有人认为最高人民法院对《公司法》第60条第3款的理解同样是“不可预见”，因为法律条文只规定了“董事、经理”，没有规定“董事会”，而最高人民法院的解释直接认为董事会也受《公司法》该条的限制。对此，稍有常识的人都可以想像得到，既然每个董事依照法律规定均无权力表决的事，董事的集合又怎么能够作出有效的决议呢?何况往往董事会在表决时并不能够做到全票通过，那么对投反对票而又居于少数的董事以及无权表决的其他股东又如何保护呢?依笔者看，“不可预见”的不是《公司法》第60条第3款，倒是现存的为合法地从中小股东口袋里掏钱和继续掏钱而制造的种种借口。
五、公司法选择所代表的价值取向——保护中小股东权益 毋庸置疑，债权应当得到保护，尤其在社会信用体系还比较脆弱的时候，我国的市场经济在建立过程中所经历的信用考验，已经有力地证明了这一点。就目前而言，我国的立法和司法基本上将债权保护纳入视野，并体现在各项工作中。比如，1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法宗旨中开宗明义地指出“为保障……债权实现，制定本法”，最高人民法院的《担保法》司法解释也用了134条的篇幅，对司法实践中存在的不利于债权保护的法律适用疑难问题进行了解释。虽然现实还不尽如人意，但可以明确的是当前社会各界对债权保护已基本实现共识。然而，所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在，任何利益都不会绝对优先，债权也不例外。公司为股东担保实质上是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾的。因此，债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全收回本息，公司替人还债。那么，受到损害的无疑就是没有发言权的中小股东，对于他们的保护应当成为社会关注的焦点。在我国，上市公司是大股东的“提款机”已是公开的秘密，而上市公司作为大股东的“担保工具”还具有相对的隐秘性，再加上还存在一个保护债权人的利益衡量，所以在一段时期内在“是否禁止公司为股东担保”问题上还存在狐疑。但随着上市公司为大股东担保现象的愈演愈烈，越来越多的人意识到中小股东的保护实际上是证券市场规范化的必然选择，市场的健康发展绝对不能也不应该以损害中小股东的利益为代价，离开了中小股东，市场是不存在的。因此，在利益衡量上，中小股东权益的保护在公司担保问题上被置于较之债权保护更为重要的地位，这不能不说是我国证券市场经历了风风雨雨后的理性选择。证券管理委员会发布的61号文，最高人民法院的司法解释和裁决的“中福实业公司担保案”，从价值取向上明确了对中小股东权益的保护，从监管的角度和法律适用的角度，传达了在利益衡量上对中小股东权益的眷顾的理念。
无论是华尔街的竞技场还是我国的证券市场，对中小股东的关注都存在发展过程。中国证监会首席顾问梁定邦先生对我们的建议是“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保；借鉴英美法系的不当得利追回制度，使被股东挪用的资金无论辗转到了第三者还是第四者均能追回；” [5]通过对最高人民法院“中福实业公司担保案”法律适用的分析，我们应当看到我国的公司法已经对梁定邦先生所关心的公司为股东担保进行了限制规定，法律准备已经部分完成，因此我们所剩下的工作就是如何将法律的规定坚定不移地适用于实践，为公司尤其是上市公司的运行提供确定的行为规范。
当前，高速增长的中国经济之舟在已显颓势的世界经济汪洋中独领风骚，国人无不为之骄傲和自豪，因此，经济增长本身以及有利于经济增长的一切或真或假的因素均成为我们这个时代高扬的价值指标。我们高唱着“效率和财富”的颂歌迈向新的世纪。然而，清醒的人们在为经济腾飞欢呼的同时也思考着我国经济可持续发展之路，思考可能会被“经济”价值淡化的“正义”价值。事实上，经济价值和正义价值通常并不矛盾，不存在替代关系，任何一种价值膨胀到对另一种价值的取代都可能是非正义的。本文所研究的公司为股东担保的法律效力问题虽然只是一个司法上的法律适用问题，但其中涉及到的利益衡量分析，目的就是寻求不同利益之间的平衡，减少价值的冲突。这也是法律效果和社会效果统一于司法裁判的内在要求。
注释:
[1]向威达：“上市公司担保，走入地雷阵”，《经济日报》，2001年11月17日。
[2]《法制日报》，2001年4月25日。
[3]《中华人民共和国合同法》第75条。
[4]见《人民法院报》2003年1月20日，“公司可以为其股东提供担保”一文。
[5]《法制日报》，2001年4月25日。
