广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终115号
上诉人（一审原告）：广东广建集团股份有限公司。住所地：广东省韶关市。
法定代表人：刘连永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡曼青，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:韶关市房地产建设开发总公司。住所地：广东省韶关市。
法定代表人：谢诺明，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）:广东省韶关市人民政府。住所地：广东省韶关市。
法定代表人：殷焕明，该市市长。
委托诉讼代理人：李嘉，该市法制局工作人员。
委托诉讼代理人：梁建山，该市法制局工作人员。
上诉人广东广建集团股份有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人韶关市房地产建设开发总公司（以下简称韶关房地产总公司）、广东省韶关市人民政府（以下简称韶关市政府）股东出资纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广建公司上诉请求，一、撤销一审判决；二、判决将本案发回重审，或者改判支持广建公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏了诉讼请求，应依法发回重审。本案民事起诉状第一项诉讼请求中载明了“判决认定韶关市政府是韶关房地产总公司的实际控制人”的诉讼请求，但是一审判决遗漏该判决，未作审理，故二审法院应当将本案发回重审；二、韶关市政府是韶关房地产总公司作为广建公司股东的实际控制人。（一）韶关市政府牢牢控制韶关房地产总公司在广建集团的股东权。（二）韶关市政府牢牢控制韶关房地产总公司的一切人事权。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第三项的规定，韶关市政府是韶关房地产总公司作为广建公司股东的实际控制人；三、一审判决认定事实错误。（一）本案的被告应视为韶关市政府一人。1.韶关房地产总公司的开办单位是韶关市政府，韶关房地产总公司吊销营业执照后，其法人组成人员下落不明，无法参加诉讼，根据最高人民法院经（2000）24号函的精神，本案的被告应为韶关市政府一人。2.韶关房地产总公司的唯一资产，是形式上享有广建公司的1238.3万股股权。韶关市政府将该笔股权转让后，将其股权转让款全部据为已有，理应承担韶关房地产总公司的一切诉讼义务与民事义务。（二）一审判决将韶关市政府和韶关房地产总公司的义务承担完全割裂开来，属于认定事实错误。（三）引起本案纠纷的主要原因，不是韶关市政府收回江心岛的事实，而是韶关房地产总公司转让股权时，没有从1238.3万股中减除江心岛折股439.2万股的事实。（四）广建公司没有及时追究抽逃出资的法律责任，是因为韶关市政府的国土部门于2012年8月还书面认可广建公司是江心岛土地的权利人。（五）韶关市政府出尔反尔，将韶关房地产总公司的股权全部转让后，又收回江心岛，损害了股民的利益；四、一审判决删除了对全案证据“公开判断的理由和结果”，违反法定程序，应发回重审；五、一审判决在“经审理查明”的部分，删除了关键的两份证据事实：《广东广建置业股份有限公司发起人合同书》和《韶关会计师事务所关于验证资本的报告》，掩盖了韶关市政府早已将江心岛以土地价值439.2万元投资到广建公司的事实；六、韶关市政府以韶关房地产总公司名义，将江心岛土地价值439.2万元转入广建公司的账户，验资后又以转让股权的形式转出全部出资，然后收回江心岛土地，属于《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项规定的“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的法定情形。
韶关市政府辩称，一、一审判决认定事实清楚。抽逃出资行为的主体必须是公司的股东，且在拥有公司股东身份期间出现符合规定的抽逃出资的情形。而事实上，韶关房地产总公司自称为广建公司的股东之日起，至2001年将全部股份转让给湖南泰和集团股份有限公司退出股东身份期间，并无任何抽逃出资的情形出现。因此，一审判决驳回广建公司要求确认韶关房地产总公司抽逃出资的请求，认定事实清楚，理由充分；二、关于认定韶关市政府为韶关房地产总公司的实际控制人的问题。由于广建公司要求确认韶关房地产总公司抽逃出资的核心诉求理由不成立，要求返回“抽逃出资”本息的请求自然不能得到支持，因此是否认定韶关市政府是韶关房地产总公司的实际控制人无实际意义，不影响本案的最终结果。综上，请求二审法院驳回广建公司上诉，维持原判。
韶关房地产总公司未提交答辩意见。
广建公司向一审法院起诉请求：1.判决认定韶关房地产总公司从广建公司抽逃出资439.2万元，同时认定韶关市政府是抽逃出资人韶关房地产总公司的实际控制人；2.判决韶关房地产总公司向广建公司返还抽逃出资本金439.2万元及利息，共计本息2093.34万元(按同期贷款利率暂从l993年5月起计算至2015年6月底止；执行时应另行计算至抽逃出资本息返还清结时为止)；3.判决韶关市政府对本案承担连带责任；4.判决韶关房地产总公司与韶关市政府连带承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1992年2月20日，韶关市政府作出韶府发[1992]11号《关于成立韶关市房地产建设开发总公司的通知》。1992年5月29日，韶关市政府作出韶府发[1992]84号《关于将市区江心岛土地划拨给市房地产建设开发总公司开发利用的通知》，1993年5月26日，韶关市国土局作出韶地征[1993]97号《关于划拨市区江心岛土地开发使用权的通知》，其中内容有：“根据韶府发[1992]84号文划拨市区江心岛的通知，经市城建规划局设计室规划，北江航道局同意，开发建设该岛的土地面积为2196平方米，连同往扩大水域共4700平方米无偿划拨给韶关市房地产建设开发总公司开发利用。该地在进入二级市场前需与韶关市国土局补签出让合同，缴交其地价款中的有偿使用费和增值费。凭此文和有关资料、图件申报领取土地开发使用证。韶关市房地产建设开发总公司领取了韶府国用（1993）字第020100131号《国有土地使用证》，该证记载座落市区江心岛，土地用途开发，地号0201006，图号：42-58-1-3-2；42-58-1-4-1；土地使用权面积4700平方米。”
1993年3月3日，韶关会计师事务所作出（93）韶会字第009号《关于韶关市房地产建设开发总公司资产评估的报告》，认定韶关房地产总公司的资产（含无形资产）进行全面评估，企业全部资产总额为61465670.89元，其中固定资产（含无形资产）4392000元，流动资产57073670.89元等内容。在《资产评估情况说明》中固定资产评估价值的计算，土地使用价值（江心岛土地价值）确定评估价值为439.2万元。
1993年3月30日，韶关市国有资产管理办公室作出韶国资确[1993]3号《关于韶关市房地产建设开发总公司资产评估价值确认的通知》，其中内容有：“资产评估基准日（1993年2月28日），国有资产实际存量总额为1238.3万元，其中：固定基金449.2万元(含土地使用权439.2万元)，流动基金798.1万元;韶国资[1993]5号《关于韶关市房地产建设开发总公司股份制改组后固定资产权益的确定通知》，其中内容有:“韶关市房地产建设开发总公司原有资产经资产评估和产权界定，国有资产实际存量为1238.3万元，其中:固定基金449.2万元，流动资金789.1万元，全部折价入股形成的股份是国家股，为普通股，由市国有资产管理办公室直接持有，并委派国家股权代表；国家股出售给其他法人与自然人，必须经市国有资产管理办公室批准，折股出售的收入，由市国有资产管理办公室按国家规定收取。”
1993年4月5日，广东省企业股份制试点联审小组、广东省经济体制改革委员会作出粤股审[1993]19号《关于同意设立广东广建置业股份有限公司的批复》，内容有：“经省联审小组第十四次联席会议审核，并报省人民政府批准，同意韶关市房地产建设开发总公司改组并同广东省粤北工业开发区置业总公司等十四家发起人共同发起设立广东广建置业股份有限公司。公司总股本10000万股，均为记名普通股，每股面值人民币1元。国家股1238.3万股，占总股本的12.38%，以原产评估后可入股的净资产1238.3万元折股，国家股由韶关市国资办持有。
1993年3月21日，广东省企业股份制试点联审小组办公室作出粤联审办[1993]48号《关于同意广东广建置业股份有限公司与粤北燃料股份有限公司合并的批复》。同意广东广建置业股份有限公司与粤北燃料股份有限公司合并。合并后公司名称为：广东广建集团股份有限公司。
1993年5月，广建公司订立章程，章程内容反映：韶关房地产总公司为发起人之一，认购股份：经评定的国有资产折价入股共1238.3万股。
2001年5月25日，韶关市政府作出韶府办复[2001]5号《关于广东广建集团股份有限公司资产重组有关问题的批复》，内容有：“市国有资产管理局：你局《关于广东广建集团股份有限公司资产重组有关问题的请示》（韶国资[2001]12号收悉。经研究，同意将你局所持韶关市房地产建设开发总公司1362.13万股，粤北燃料股份有限公司726万股，合计在广建的股权2088.13万股，以每股0.909元的价格转让给湖南泰和集团股份有限公司，转让收益用于解决广建历史遗留问题。”
2001年6月5日，转让方韶关房地产总公司（甲方）与受让方湖南泰和集团股份有限公司（乙方）签订《股权转让合同》，其内容有：“甲方在设立广建公司时出资1238.3万元，折股1238.3万股，1993年度按10:1比例送股后，使持股数增加为1362.13万股；乙方同意按每股0.909元的价格受让甲方在广建公司的全部股份，合计金额人民币1238.3万元；乙方同意在本合同签订生效30日内以现金按指定银行帐户支付甲方所转让股份的全部款项。甲方保证所转让给乙方的股份，是在甲方在广建公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权。”代表甲方签名的是现广建公司法定代表人刘连永（2000年12月25日，刘连永被韶关市国有资产管理局委派为广建公司国家股权代表）。
2001年6月5日，转让方韶关市国有资产管理局（甲方）与受让方湖南泰和集团股份有限公司（乙方）签订《股份转让合同》，其内容有：“在设立广建公司时甲方出资1898.3万元，折股1898.3万股，1993年按10:1比例送股后，甲方持股数增加为2088.13万股；乙方同意按原值1898.3万元受让甲方在广建公司的全部股份，合计金额人民币1898.3万元；乙方同意在本合同签订生效30日内以现金按指定银行账户支付甲方所转让股份的全部款项。甲方保证所转让给乙方的股份，乙方拥有完全的处分权；甲方转让其股份后，即退出广建公司，其原享有的权利和应承担的义务，随股份转让而由乙方享有与承担。乙方承认广建公司章程，保证按章程规定履行义务和责任。”
2001年6月21日，湖南泰和集团股份有限公司汇款1898.3万元给韶关市国有资产管理局。
2001年8月22日，韶关市人民政府办公室和中共韶关市委办公室联合发文《关于成立广建拆迁遗留问题处理工作协调小组的通知》，成立广建拆迁遗留问题处理工作协调小组，办公室办公地点设在广建公司办公楼一楼（东堤南路30号）。该办公室在中国银行韶关分行开设专门账户。转入韶关市国有资产管理局的股权转让资金1898.3万元（该款为韶关房地产总公司1362.13万股和粤北燃料股份有限公司726万股的转让款），至2002年12月27日，转出至协调小组账户资金12584985.06元。另有5825715.50元转到广东韶能企业集团。
韶关房地产总公司的工商登记显示：2001年11月20日，因未办理年检手续被韶关市行政管理局吊销。
2012年，韶关市政府作出韶府复[2012]67号《关于通天塔项目建设用地问题的批复》，内容有：“韶关市城市综合管理局：你局《关于恢复重建通天塔的请示》（韶城综管请[2012]23号）收悉，经研究，同意由市土地储备中心将市区洲心岛国有土地使用权收回并注销原国有土地使用证后，将洲心岛国有土地使用权划拨给你局作为恢复重建通天塔项目建设用地。有关手续请与市土地储备中心、市国土资源局协商办理。”
2012年8月2日，韶关市国土局作出韶国土资字[2012]383号《关于拟收回洲心岛划拨国用土地使用权的通知》，内容有：“广建公司：经查，你单位为市区洲心岛4700平方米划拨土地使用权的权利人，为城市建设及公共利益需要，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定以及《关于通天塔项目建设用地问题的批复（韶府复[2012]67号）精神，市政府拟收回洲心岛4700平方米的划拨土地使用权。请你单位收到通知后，尽快与市土地储备中心联系，协商土地收回的相关事宜。”
2012年7月8日，广建公司向韶关市国土局申请报告，要求政府按（93）韶会字第009号资产评估报告的原值4392000元到现时价进行补偿，以弥补股东的损失。”
2012年8月8日，广建公司向韶关市土地储备中心申请报告，主要认为：“江心岛已被市国有资产管理局以股权形式进行了出卖，资金市政府已收回，产权应仍属广建公司所有。江心岛现在政府已作为市政工程正在开发建设市政形象景点，要求市政府有关部门在开发建设江心岛之前，理顺土地使用权属，按（93）韶会字第009号资产评估报告的原值4392000元到现时价（人民银行五年期存款本息12427200元进行返还补偿。”
2012年11月6日，广建公司分别向韶关市国土局、韶关市土地储备中心申请报告，要求迅速解决洲心岛事件，建议：一、按当时（1993年）市政府国资委每平方米2000元人民币的出让价为基价，比照韶关市这些年来土地市场出让价到现在的涨幅比例计算出总额，由韶关市政府予以回购或补偿。二、如果现在韶关市政府以货币回购或补偿有困难，也可用等价的可开发土地面积作抵扣（置换）。
2012年11月20日，广建公司向韶关市*****局申请报告，要求解决韶关洲心岛土地使用权受侵占事件的报告。
2013年广建公司向广建拆迁遗留问题处理工作协调小组发出《关于广东广建集团公司遗留问题的承诺函》要求在专门账户内拨款150万元，并承诺：广建公司剩下的所有历史遗留问题由广东广建自行解决，绝不再给市政府添麻烦等内容。但后来广建公司并没有拿到该款。
2014年6月9日，广建公司向广东省韶关市中级人民法院提起行政诉讼，请求：1.确认韶关市政府及韶关市国土资源局无偿收回广建公司国有土地使用权的行为违法，并判决韶关市政府及韶关市国土资源局依法向广建公司支付收回土地使用权补偿款1317万元(暂计算至2014年5月底止)；2.判决韶关市政府及韶关市国土资源局承担本案的全部诉讼费用。2014年9月2日，广东省韶关市中级人民法院作出（2014）韶中法行初字第16号行政判决：驳回广建公司的诉讼请求。广建公司不服上诉，广东省高级人民法院认为韶关市政府于1992年将涉案土地无偿划拨给韶关市房地产总公司开发利用，韶关市房地产总公司于l993年领取了涉案土地的《国有土地使用证》后，一直未对涉案土地进行开发建设，而广建公司未持有涉案土地的《国有土地使用证》。根据上述规定，韶关市政府、韶关市国土资源局分别作出韶府复[2012]67号《关于通天塔项目建设用地问题的批复》、韶国土资字《[2012]383号《关于拟收回洲心岛划拨国有土地使用权的通知》，以城市建设及公共利益需要为由，将涉案土地收回并无不妥。广建公司提出涉案土地的无形资产属于广建公司所有、韶关市政府将认购的股权转让后又无偿收回属欺诈行为、支付土地使用权补偿款等理由不能成立，不予支持。关于广建公司与韶关房地产总公司的股权转让纠纷，应循民事途径予以解决。2014年12月19日，作出（2014）粤高法行终字第1036号行政判决：驳回上诉，维持原判。
2015年2月2日，广建公司向一审法院提出起诉，从而引出本案。广建公司及韶关市政府均认可洲心岛即是江心岛。
一审法院认为：本案为股东出资纠纷。广建公司要求确认韶关房地产总公司从广建公司抽逃出资439.2万元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”抽逃出资行为的主体必须是公司的股东，韶关房地产总公司于2001年就将其拥有的广建公司的全部股份转让给湖南泰和集团股份有限公司，并获主管部门批准。至2001年6月底，湖南泰和集团股份有限公司支付了转让款后，韶关房地产总公司就已经不再拥有广建公司的股份，已不是广建公司的股东。而引起本案纠纷的主要原因,是2012年韶关市国土局作出韶国土资字[2012]383号《关于拟收回洲心岛划拨国有土地使用权的通知》，以及韶关市政府作出韶府复[2012]67号《关于通天塔项目建设用地问题的批复》，作出具体行政行为收回洲心岛。收回洲心岛，不是韶关房地产总公司的行为及本意，不符合上述股东抽逃出资的情形。而韶关市政府、韶关市国土局作出的具体行政行为又被一审法院作出的（2014）韶中法行初字第16号行政判决以及广东省高级人民法院作出（2014）粤高法行终字第1036号行政判决确认为合法。韶关市政府收回洲心岛的行为既然被认定为合法，就不可能构成对广建公司的侵权。广建公司要求确认韶关房地产总公司抽逃出资及要求韶关市政府承担责任的请求，一审法院不予支持。广建公司的诉讼请求理由不成立，一审法院不予采纳。
综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：驳回广建公司的诉讼请求。案件受理费144100元，由广建公司负担。
本院二审期间，广建公司围绕上诉请求提交了两组新证据，第一组证据：1.韶关市政府委任杨禾生为韶关房地产总公司总经理的委任状；2.1995年1月24日韶关房地产总公司《企业法人申请变更登记注册书》，证明韶关市政府向韶关房地产总公司投入资金500万元后，该公司向工商部门申请变更登记注册资金为1000万元；3.韶关房地产总公司《企业法人申请变更登记注册书》与《关于谢诺明等同志任职的通知》，证明韶关市政府任命谢诺明为韶关房地产总公司的总经理并批准其登记为韶关房地产总公司的法定代表人。广建公司认为上述证据可以证明韶关市政府全面控制韶关房地产总公司的人、财、物，是韶关房地产总公司的实际控制人。本院组织当事人对广建公司提交的证据进行了质证，韶关市政府对广建公司提交的上述第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议。韶关市政府对广建公司提供的第二组证据没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在判决理由部分一并分析。
广建公司另提交了广东省高级人民法院2015年8月20日作出的（2014）粤高法民终字第62号民事判决与最高人民法院2016年3月28日作出的（2016）最高法民申90号民事裁定。（2014）粤高法民终字第62号民事判决认为：“开发公司（即韶关房地产总公司）虽未办理注销登记手续，从工商登记上来看与广建公司并非同一民事主体，但开发公司被广建公司控制，实际上已经丧失独立的财产权和组织机构。因此，开发公司‘全资改造’为广建公司实质是指合并入新设立的广建置业（后与其他公司合并为广建公司）。”（2016）最高法民申90号民事裁定认为：“在上述公司改组、工商登记等行为充分印证开发公司全资改造为广建公司事实的情况下，广建公司关于开发公司与广建公司仅是股东与投资公司关系的主张不成立，本院不予支持。……故未依规办理注销手续的开发公司，事实上已被广建公司控制，丧失独立的财产权和组织机构。因此，广建公司以开发公司主体尚存并在改造后作出多项民事行为等为由否定开发公司全资改造为广建公司，事实和法律依据不足，本院对其该项主张不予支持。”
本院认为，根据广建公司的上诉请求与韶关市政府的答辩意见，本案二审争议的主要问题是：韶关房地产总公司是否应当向广建公司返还出资款439.2万元及相应利息，韶关市政府是否应当就韶关房地产总公司的上述债务承担连带责任。
关于韶关房地产总公司是否应当向广建公司返还出资款439.2万元及相应利息的问题。根据本案查明的事实，韶关房地产总公司就案涉土地领取了《国有土地使用证》，是案涉土地的使用权人。经会计师事务所评估与韶关市国有资产管理办公室确认，韶关房地产总公司的国有资产实际存量总额为1238.3万元，其中包括案涉土地使用价值439.2万元。后韶关房地产总公司作为发起人之一设立广建公司，以国有资产1238.3万元全部折价入股，包括案涉土地使用价值439.2万元。根据本院（2014）粤高法民终字第62号民事判决与最高人民法院（2016）最高法民申90号民事裁定的认定，韶关房地产总公司虽未办理注销登记手续，从工商登记上来看与广建公司并非同一民事主体，但韶关房地产总公司已于1993年全资改造为广建公司，事实上被广建公司控制，丧失独立的财产权和组织机构。韶关房地产总公司与广建公司之间的法律关系不是股东与投资公司的关系，而是韶关房地产总公司合并入新设立的广建公司。根据1994年施行的《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第四款的规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”即使直至韶关市国土资源局作出收回案涉土地的通知时止，案涉土地使用权一直登记在韶关房地产总公司名下，并未转移登记至广建公司名下，但该土地使用权在韶关房地产总公司合并入新设立的广建公司时已由广建公司承继，属于广建公司的财产。
广建公司上诉主张韶关房地产总公司从广建公司抽逃出资或未依法全面履行出资义务，应当向广建公司返还出资款439.2万元及相应利息。但根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条等关于出资义务的规定，承担抽逃出资或未依法全面履行出资义务的责任主体应当是公司股东。如前所述，根据本院（2014）粤高法民终字第62号民事判决与最高人民法院（2016）最高法民申90号民事裁定的认定，韶关房地产总公司与广建公司之间的关系并非股东与投资公司的关系，而是韶关房地产总公司合并入广建公司的关系。因此，广建公司主张由韶关房地产总公司承担抽逃出资或未依法全面履行出资义务的责任，应当向广建公司返还出资款439.2万元及相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。在韶关房地产总公司的返还责任不成立的情况下，广建公司认为韶关市政府作为韶关房地产总公司的实际控制人，应当对其债务承担连带责任的主张亦不成立。故本院对韶关市政府是否韶关房地产总公司实际控制人的事实不作认定。韶关市政府收回案涉土地使用权的行为属于具体行政行为，不属于本案民事诉讼的审理范围，本院不予审理。一审判决对于韶关房地产总公司与广建公司之间法律关系的认定不当，但处理结果正确，本院对一审判决的处理结果予以维持。
综上所述，广建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费144100元，二审案件受理费144100元，共计288200元，由广东广建集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶 清
审判员 杨 靖
审判员 肖 薇
二〇一七年九月二十八日
书记员 刘鑫文
